廣東泓法刑辯戰隊
——一個有戰鬥力的團隊
洪樹湧 律師
廣東廣信君達律師事務所管理合夥人、執委會委員兼刑事一部部長
廣東泓法刑辯律師戰隊創始人
廣東省律師協會經濟犯罪辯護委員會委員
廣州市律師協會經濟犯罪辯護委員會委員
近期，筆者經辦的某市程某某涉嫌販賣毒品案，涉案毒品冰毒高達5公斤多，看數字已經達到死刑標準。經過一審開庭審理和辯護，作為上家的程某某幸運地保住了性命——一審被判死刑，緩期二年執行。
作為辯護人，筆者並不滿意，依然認為該案應是無罪案件，二審接受程某某再次委託後，依然堅持為其作無罪辯護。但二審法院在辯護人申請開庭審理的情況下依然以書面審（不開庭審理） 並作出終審裁定書。
該案二審程序經過了一年多時間，但法院就是堅持不開庭。
目前在我國，即使很簡單的民商事案件二審都要開庭，而刑事案件二審反而難開庭。民商事案件大多涉及財產爭議，而刑事案件則關係到一個人的自由和生命，難道自由和生命還不如財產重要？我想，在法官心裡一定不會這麼認為。
那麼，刑事二審開庭為什麼這麼難？
一、刑事審判庭工作量太大？？
有的法院會以刑事案件工作量大為由不開庭，當然這個理由不會公開說也不會給書面答覆的，全國民事上訴案件比刑事上訴案件多得多，民事案件二審的工作量更大，為什麼大多數民事案件二審還堅持要開庭審理？！
二、二審不開庭可以快審快判？？
有人會說，刑事案件二審不開庭可以快審快判，提高審判的效率，真的是這樣嗎？近期筆者辦理的上訴案件都在半年以上，甚至有的一年多還沒有判決，尤其是省高級人民法院的二審案件，根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百四十三條規定：第二審人民法院受理上訴、抗訴案件，應當在二個月以內審結，對於可能判處死刑的案件或者附帶民事訴訟的案件，以及有本法第一百五十六條規定情形之一的，經省、自治區、直轄市高級人民法院批准或者決定，可以延長二個月；因特殊情況還需要延長的，報請最高人民法院批准。最高人民法院受理上訴、抗訴案件的審理期限，由最高人民法院決定。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百零八條規定人民法院審理公訴案件，應當在受理後二個月以內宣判，至遲不得超過三個月，二審案件跟一審案件的審理期限差不多，所以跟開不開庭審理沒有多大的關係，大多數二審法院都沒辦法按規定在二個月以內審結，都需要延期審理。
三、二審不開庭避免超期羈押？？
超期羈押是刑辯律師永恆的話題，我們一直要呼籲不要超期羈押，但是二審不開庭跟避免超期羈押究竟有沒有關係？其實一點關係都沒有，在二審期間如果刑期到了，二審法院完全可以為當事人變更強制措施。
四、二審不開庭節約司法資源？！
有人會說刑事案件跟民事案件不同，刑事案件的當事人有可能被羈押，甚至可能異地關押，特別是上訴到省高院的刑事案件，二審法院要經過長途跋涉到當地開庭耗時耗力，為了節約司法資源同時也是為了長途押送被羈押人的安全等方面考慮，所以進行書面審理。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》規定：第二審人民法院開庭審理上訴、抗訴案件，可以到案件發生地或者原審人民法院所在地進行。
記得筆者在某法院出庭為某市陳某某販賣毒品案件辯護時，當筆者要求控方出示有關鑑定機構資質和鑑定人資質時，該公訴人指責辯護人是在浪費司法資源，說什麼鑑定機構和鑑定人肯定有資質的，辯護人直接回應是不是可以將被告人直接拉出去槍斃了，還開庭審理幹嘛？！而且在司法實踐中，鑑定機構和鑑定人的資質還是存在很多問題，根據最高人民法院關於適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋第85條的規定，鑑定機構或鑑定人不具備法定資質的，該鑑定意見不得作為定案依據。筆者曾就鑑定問題寫過《重大毒品案件鑑定存在的問題試探》（該文入選《刑事實務論道—廣州律師論文精選》一書中），但一時也難以解決。
一些司法工作人員要改變思維模式，開不開庭不是浪費司法成本的問題，而是肩負二審法院的職責，查清事實，做好防範冤假錯案的一道重要的防線。同時，對案件負責，既是我們的法治信仰，也是保護當事人，甚至司法人員自己的責任和要求。要知道，在案件終身負責制的當下，保護不好當事人，就是保護不好司法人員自己。
五、開不開庭只有法官說了算？！
要不要開庭，全由二審法官說了算？法律規定“可以開庭”的，誰來監督？又能向哪個機關申訴？
現實的情況是，法官只要決定不開庭審理，律師提交申請書作用並不大，很多二審法院甚至連答覆都不答覆就直接判了。大家都知道，刑事案件二審除了死刑案件和抗訴案件，連死刑緩期二年執行的案件都不開庭，而民商事案件二審基本都要開庭。當我們刑辯律師接到不服一審判決要上訴的刑事案件時，我們首先要寫《開庭審理申請書》，而二審法院卻要求先提交《辯護詞》，提交了辯護詞基本就不開庭了，再怎麼溝通都可能無濟於事，嚴重損害了律師辯護權的行使。
六、二審不開庭，冤假錯案更難糾正？
二審程序是被告人權利救濟的重要程序，不開庭審理很難糾正一審中出現的冤假錯案。
因為，二審書面審理時，在缺少辯護人和上訴人的現場辯護與質證，一是對於一審法院審判時存在的焦點異議問題，很難徹底地調查清楚，二是，由於法院內部的考評機制，對於一審法院“八九不離十”的判決，二審法院很少願意去扮演黑臉，讓同僚為難。但也許恰恰就是這個“八九不離十”，對單個的當事人來說，卻是罪與非罪、此罪與彼罪、量刑一下檔次浮動的問題。
七、二審不開庭審，罪魁禍首：立法模糊！
每當律師提出公開開庭申請時，二審法院總是以法律規定可以書面審理為由予以拒絕開庭審理，哪怕該案的上訴人認為是被冤枉的、辯護人以事實不清、證據不足為當事人作無罪辯護的案件，二審法院依然堅持不開庭審理就直接下裁判，甚至不顧的法律規定，直接維持一審判決。這樣的裁判不僅不能服人，更把很多當事人推上漫漫申訴、信訪之路。
其實，法官的說法確實有法律依據。
根據《刑事訴訟法》第二百三十四條規定，第二審人民法院對於下列案件，應當組成合議庭，開庭審理：
（一）被告人、自訴人及其法定代理人對第一審認定的事實、證據提出異議，可能影響定罪量刑的上訴案件；
（二）被告人被判處死刑的上訴案件；
（三）人民檢察院抗訴的案件；
（四）其他應當開庭審理的案件。
由於現行刑訴法的上述規定不明確，雖然刑事案件二審應當以開庭審理為原則，不開庭審理為例外，但在司法實踐中，除被告人被判處死刑的上訴案件和人民檢察院抗訴的案件外，普遍不開庭審理。
筆者認為，《刑訴法》關於刑事二審案件是否開庭的模糊規定是明顯的立法缺陷，二審法院據此取得巨大無比的不開庭審理決定權，這不僅傷害當事人的訴訟權利，也有悖當前以審判為中心的訴訟制度改革要求。
結語：建議立法修正，防止冤假錯案
二審法院對決定不開庭審理太過於隨意和對大量上訴案件進行書面審理權力的濫用，筆者建議立法部門儘快對有關法律進行修訂，儘量完善有關規定。這有利於糾正實踐中該開庭而不開庭的做法，有利於保障全面當事人的訴訟權利，有效地防止冤假錯案的發生，體現了對當事人的自由和生命的尊重和保障，更好地保證案件審理的客觀公正性，也體現對案件當事人的平等對待，不能僅僅因為案件不是死刑立即執行或者沒有檢察院抗訴就不開庭審理，辯護人和公訴人代表的控辯雙方，訴訟地位是平等的，不管是檢察院有沒有抗訴，當事人不服上訴的都應該開庭審理，特別是辯護人作無罪辯護的，二審法院以書面審理更應該慎之又慎，二審法院更應該以體現法律公平、公正、公開的基本原則， “以事實為依據，以法律為準繩”公開開庭審理，對庭審應開盡開，充分保障當事人的的上訴權益，堅決防止冤假錯案的發生。
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