承包人“跑路”，总承包人是否应承担其对外债务？

［基本案情］

甲公司将某建设工程发包给乙公司，乙公司又将该工程非法转包给没有资质的个人丙，丙于该工程尚未完工时失踪。随后，丁持丙向其出具的欠条起诉至法院，请求乙公司承担该债务。

［争议焦点］

一、丙与丁之间成立了何种法律关系？

丁称，其与丙达成口头协议，为丙拉运土方、租赁机械，但不能提供相关证据。后，丙与丁经过核算，丙向丁出具了一张载明应付总价款的欠条，并由丙个人署名。

现因丙失踪，无法核实丙、丁之间如何约定，如何形成法律关系，形成何种法律关系。根据丁的陈述，其与丙之间的法律关系可能为两种：1、运输、租赁合同关系；2、建设工程施工合同中分包人与实际施工人关系。

二、丙的行为是否构成表见代理？

丁称，因丙为乙公司项目经理，故应由乙公司向丁承担该债务。若构成表见代理，乙公司理应承担该债务。

［案件分析］

一、欠条不能证明丁与乙公司之间存在债的法律关系。

暂且不论欠条是否存在形成的真实事实基础，即使欠条内容真实，因欠条为丙个人署名，仅能证明丁与丙个人之间成立了债权债务关系。因债权具有相对性，债权人只能向债务人主张行使债权。乙公司不是债务人，丁不能向乙公司主张债权。

二、即使丁与丙之间存在运输、租赁合同关系，根据合同相对性原理，乙公司非该合同当事人，不是履行该合同义务的主体。

欠条的落款人为丙而非乙公司，根据合同相对性原理，丙以自己的名义对外订立、履行合同的，应由其自行履行合同义务，承担合同责任。乙公司是与该合同当事人，即丙与丁，没有发生合同上权利义务的第三人，丁不能依据该合同向乙公司提出请求。

三、丙的行为不构成表见代理。

根据《合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”丙与丁的行为不符合表见代理的构成要件：

1、行为人丙没有以乙公司的名义与丁实施“代理”行为。本案中，丙以其个人名义与丁之间形成债权债务关系，欠条上仅有丙个人署名而未加盖乙公司单位印章，不能得出以乙公司名义向丁出具欠条的结论，亦不能证明丙以乙公司名义与丁之间成立了有效的运输、租赁合同。

2、客观上，丙不具有权力外观。因欠条仅有丙个人署名，乙公司从未向丙出具过任何相关授权委托书，且丙与乙公司在《承包协议》中明确约定：丙不得以乙公司分公司的名义向他人出具任何证明材料，欠款单据。

3、相对人丁因存在较大过失而信赖行为人丙有代理权。

四、乙公司作为建设工程总承包人，实际支付的建设工程价款远超应付建设工程价款，且其不是向丁承担该债务的主体。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据《2015年全国民事审判工作会议纪要》第五十条规定，“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”实际施工人须以发包人为被告主张权力，

1、对于涉案建设工程，丁是否为该建设工程实际施工人的身份尚不明确。

2、乙公司系该建设工程的总承包人，而非发包人，该建设工程发包人为甲公司。即使认定丁为该建设工程实际施工人，也应当由发包人甲公司在其欠付建设工程价款范围内对丁承担责任，乙公司不是承担该责任主体。

综上，乙公司不应对丁承担该债务。

［有茗提示］

转包人、分包人应当对实际施工人以其名义，对外从事民商事法律行为加以限制，同时约定相应的违约责任，明确最终责任承担主体。对授权书的发放，公司公章的使用流程应当加强监管。避免因违法转包、分包的行为造成不必要的法律风险和经济损失。

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