从虎牙到斗鱼，网络主播情归何处？

虎牙和斗鱼争夺直播平台市场份额已久，近年来更是频发两个直播平台之间互挖主播的情形。如国服第一妖姬久哥哥和前职业选手神超就不顾天价的违约金选择从斗鱼跳槽到虎牙，备受关注的江海涛从虎牙跳槽到斗鱼并最终承担4900万元的违约金……近日，笔者也亲身经历了一起主播与传媒公司间的合同纠纷。

一、案件回顾

1、起——主播“辞职”，公司起诉

小杰收到了一张法院的传票，才知道自己被传媒公司告了。

故事还要从两年前说起，小杰通过朋友认识了一家位于大连的传媒公司的老板，并于2017年12月进入该公司。2018年3月，小杰与公司签订了《驻场协议》。协议约定，由公司为小杰提供在线演艺直播活动的技术服务，小杰承诺每天演绎直播时间不低于7小时，官方代理归公司所有，且仅在公司指定的网络平台从事网上直播活动。合同期限为2018年3月5日到2021年3月5日，违约金约定为30万元。

2018年9月，小杰回到老家长春，停止在上述公司直播，并前往其他平台直播。没想到回来快一年了，竟收到了法院的传票。传媒公司起诉要求解除合同，并要求小杰支付违约金30万。小杰告诉律师，她不可能回公司上班了，目前在其他平台直播，愿意支付一定的违约金，但是希望能尽量少赔一点违约金。

2、承——委托律师，参加调解

小杰通过朋友介绍，委托律师代理出庭参加调解。

在调解的一开始，公司律师指出，小杰作为公司培养的第一批知名主播，其违约行为对公司造成了非常恶劣的影响，公司要求小杰立马停止在其他公司的直播行为，回公司上班，这样的话违约金可以不再追究，否则将按合同约定追究其违约责任。

小杰的律师指出，小杰虽然与公司签订的是《驻场协议》，但是有以下证据证明其与公司之间实际上成立的是劳动关系：

（1）微信截图证明小杰每天在公司固定地点工作，上下班打卡，有考勤，迟到一次需要扣工资200元；

（2）小杰朋友圈截图证明公司定期组织团建；

（3）公司人员朋友圈公司招聘信息截图，证明公司是招聘员工，有试用期，每月有基本工资等。

以上证据证明，公司对于小杰实施了管理行为，双方具有从属关系。

公司律师接着指出，公司为小杰培训至少6个月，且为小杰专门聘请了运营专员，运营专员每月工资4000元。后来小杰私自走了，主播的房间都空着，给公司每个月造成2-3万的损失。

小杰的律师回应称，第一，小杰直播就是唱歌和聊天，不存在培训的花销，且公司未与小杰签订服务期协议；第二，小杰直播过程中已给公司带来每月3万左右的盈利；第三，公司至少有100多名主播，且至今还在招聘，根本不存在房间空着带来的损失。

3、转——法官主导，调解结案

在双方律师协商无果后，法官主持了调解。法官指出，公司主张30万的违约金目前还缺乏有利的证据支持，但同时，小杰在新平台直播确实存在被认定为违约的可能，至于是否能够成立劳动关系暂且不谈。鉴于双方都希望调解结案，现对具体赔偿数额进行协商。

经过多此沟通、协商，最终该案以双方解除《驻场协议》，小杰向公司支付6.5万元和解费调解结案。

4、合——成立公司，重新起航

结案后，小杰和律师沟通称其准备成立一家传媒公司，并通过签约主播盈利，希望律师能帮忙起草用于和主播之间签订的协议，并合法规避其中可能的法律风险。

二、主播与网络直播公司合同纠纷案件争议焦点的概括与分析

上述案件发生在我国北方大连，经查询，目前大连尚无通过判决结案的此类案例，均是通过撤诉或调解结案。而在南方的广州，同类案件已有大量生效判决。虽然我国并非判例法国家，但是法院的判决结果对于我们的行为选择仍有一定的参考价值。笔者通过中国裁判文书网搜索我国知名网络直播公司“广州虎牙信息科技有限公司”，共查询到82个结果。经过认真研读判决，其中大多数案件系主播在虎牙和斗鱼两个平台之间跳槽引发的合同纠纷。其中核心的法律问题主要涉及：

1、主播与网络直播公司之间是合同关系还是劳动关系？

一般来讲，劳动关系是双方当事人通过合意，由劳动者提供劳动，用人单位进行管理并给付报酬所形成的具有经济人身从属性的权利义务关系。确定是否属于劳动关系，其核心是在劳动关系存续期间，劳动者在劳动的地点、内容、方式、过程等方面是否均受用人单位的约束，约束的方式既包括规章制度，也包括具体的管理行为。

目前知名的直播公司斗鱼、虎牙的经营模式均已比较成熟，规避了被认定为劳动关系的风险。他们的经营模式一般是主播利用直播公司提供的技术，在公司的平台上进行直播，双方约定合作费用包括基础合作费用和道具（礼物）分成，其中道具（礼物）分成是主播以自己的名义接受游戏用户赠送的虚拟道具，然后再按照公司制定的兑换规则获得收益。同时，主播自主决定工作时间、地点、内容和方式，不受公司规章制度约束。此外，由于双方一般在合作协议中均明确约定：双方建立的是商业合作关系，乙方（网络主播）作为甲方（直播公司）用户遵守公司规则，不代表双方存在任何法律关系或事实上的雇佣、劳动关系，乙方直播过程中受到和造成任何人身、财产损害及在甲方平台上与第三方之间的任何纠纷均与甲方无关。

笔者认为，法院在认定劳动关系时，除了考虑到主播与公司之间的管理方式、报酬支付方式等，还考虑了社会影响。一旦法院认定主播与公司之间形成劳动关系，将不可避免的对于主播这一行业尤其是网络直播公司造成巨大的影响。

2、合同条款是否因为格式条款而无效？

《合同法》第四十条规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

即使公司提供的是格式合同，但是法院一般考虑到主播具有完全民事行为能力，理应对该行业具备相当的认知水平，并在订立案涉合同时对合同条款予以事先审查。在主播无法举证证明公司利用其优势地位强迫自身签订该合同，明确合同中哪些条款限制了其主要权利、免除了公司责任的情况下，法院一般会认定合同系各方当事人的真实意思表示，各方应严格遵守，对各方有约束力。

3、合同约定的违约金是否过高？

最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

主播和公司的合同中一般均约定了违约金，而违约金的数额也远远高于人们对于普通个人违约金的认知，备受关注的江海涛与虎牙公司网络服务合同纠纷一案，公司就提出了4900万元违约金的诉讼请求。因此，主播们在抗辩时也往往会以上述法律规定为由主张违约金过高予以调低。但是，法院一般基于以下理由支持公司关于违约金的要求：

（1）网络直播公司系新型互联网公司，其盈利模式不同于传统公司，主播流失导致的经济损失难以举证证明；

（2）主播的违约，使公司推广其的成本成为损失，也使得公司丧失双方继续合作的预期可得利益，公司的损失并非主播在签订合同时不可预见的损失；

（3）网络直播而为主播及平台方带来的收益不仅体现为已经实际取得的现实收入，还会带来提升知名度、增加点击率、聚集人气并随之带来其他收益；网络主播的合作酬金是主播的主要收入来源，酬金的金额标准与主播直播水准、直播时长、聚集的人气有直接联系，一定程度上能体现主播的价值。在一般情况下，主播离开一个直播平台，签约另一个直播平台，其年合作酬金会有所增长。

目前法院基本采纳合同约定，支持公司关于约定违约金的诉求。

三、反思：网络直播情归何处？

回顾上述案例和法律问题分析，不难看出，目前我国法院的主流裁判观点是：主播和公司不构成劳动关系，双方之间是合法有效的合同关系，主播需按照合同约定承担违约责任。

在这个全民直播的年代，作为一名主播，如何才能避免自身遭受损失，笔者给出以下建议：

1、作为主播，对于公司提供的合同，应认真阅读、了解自身的权利、义务，如希望转换平台，建议与公司协商；若协商不成，则需要考虑清楚违约成本。如果自身对于合同条款缺乏独立的审查能力，建议求助于专业律师；尤其是在准备跳槽时，建议咨询律师，了解清楚违约成本；同时，也可以求助律师协助自己与公司谈判，协商解除双方订立的合同。

2、虽然目前尚未查询到认定主播与公司形成劳动关系的案例，但是主要原因之一也在于主播未能提供自身接受公司管理的证据。因此，主播在进入公司直播后，可参考上述案例收集相关证据，如公司的招聘广告、考勤表、工作场所、工资单、团建记录等，证明双方之间形成的是劳动法意义上的管理关系进而证明双方之间系劳动关系。如能认定为劳动关系，解除双方之间的劳动合同就会相对比较容易，且无需承担高额的违约金。

作为公司，虽然目前的判例基本都是支持了公司的诉求，但是公司的实际损失是否真的得到了弥补，日后的判例是否会认定劳动关系都还未知。因此，对于网络直播公司，笔者有如下建议：

1、加强与主播之间的粘合度，形成自身的企业文化，培养主播的忠诚度；

2、对于主播的培训、服务等每一笔费用都应做好记录、保存证据，以备日后诉讼作为证据证明自身的损失；

3、目前斗鱼、虎牙等大型网络直播公司的管理模式都比较成熟，值得新兴的直播公司借鉴，但是如果由于各种原因公司对于主播的管理像本文案例中提到的公司一样是偏劳动者的日常管理模式，比如要求考勤、上下班、存在迟到、早退的罚则，为防止日后认定为劳动关系，可以考虑与主播签订竞业限制条款和服务期协议。

网络主播作为一种新兴的行业，目前在法律方面还缺乏具体有效的监管，在法律适用方面还存在一定的争议。因此，不论是主播还是网络直播公司，为了维护自身的合法权益，对纠纷防患于未然，全程咨询专业律师很有必要。