“治古无肉刑”，聊一聊两宋时期的肉刑之争

肉刑，顾名思义，是残害肉体的刑罚，指墨、劓、剕、宫、大辟等刑法，是中国古代刑罚中的重要内容。 西汉文帝时，虽然颁诏废除了肉刑，但实际上肉刑却一直形散而神不散，还曾一度死灰复燃，而有关肉刑存废的论争在中国古代历史上更是连绵不绝。尤其是社会政治、经济、文化发展极其繁荣的宋朝，也出现了两次激烈的关于肉刑存废的争论，有意思的是，争论双方的出发点是相同的，但得出的结论却完全相反，到底是怎么回事？出现肉刑之争的原因又是什么？

北宋时期的肉刑之争

北宋时期的肉刑争论起于神宗时期，熙宁三年（1070 年），针对当时死刑增多的形势，时任删定编敕官的曾布上《肉刑议》，主张恢复肉刑。在他看来，不管统治者的本心如何仁德，肉刑都是不得不实行的。究其原因，在于刑罚过于单一，难以实现惩罚犯罪的目的，因此“先王”要设立墨、劓、剕、宫、大辟等刑罚，这样才可以显示轻重之别，以使得罪责与刑罚相适应。对于汉文帝废肉刑和后世以流刑替代肉刑的做法，曾布持反对态度，他认为这种做法不仅有违先王的本意，而且不能体现罪行的轻重差别。

“先王之制刑罚，未尝不本于仁，然而有断肢体、刻肌肤以至于杀戮，非得已也。”--《肉刑议》

宋神宗

到了宋朝，百姓的安土重迁观念已经逐渐淡化，当时的流刑犯到流放地一年后即可听其附籍，已经远远达不到流刑初设时的惩罚目的；而折杖法刑罚太轻，导致犯法之人日益增多，犯死罪的人数也会增加，最终的结果可能会事与愿违。正是出于对宋朝当时刑罚体系的判断，曾布认为流刑和折杖法已经不能体现出刑罚的威慑作用。他认为如果实行肉刑，就有可能解决上述问题，可以通过对一些情节较轻的死刑犯实行肉刑而达到减少死刑人数的效果，同时发挥出刑罚所应该具有的威慑作用。

“古者乡田同井，人皆安土重迁。 流之远方，无所资给，徒隶困辱，以至终身。近世之民，轻去乡井，转徙四方，固不为患，而居作一年，即听附籍，比于古亦轻矣。”--《宋史》

曾布

神宗时期，时任宰相的王安石正在实施变法，皇帝问其曾布提出的恢复肉刑可不可取，王安石表达了基本赞成的观点。他以军士逃亡为例进行了说明：逃亡的军士依律是要被处以斩刑的，但是如果不是处在战时状态，并且在其逃亡后没有为非作歹的情况下，可以将斩刑减等而为刖足之刑，从而保全其性命。 但这种说法遭到了御史中丞冯京的反对，他认为这样会破坏现有的军法，有可能制造新的混乱，并且一代明君唐太宗也弃肉刑而不用，恢复肉刑之举实不可行。

王安石

大文豪苏轼也对恢复肉刑持鲜明的反对态度，他认为肉刑有违以仁义为本的治国之道。 恢复肉刑的举措，乃“以力胜之”，而这样的措施是不能长久的，可能会导致天下大乱的后果，因此肉刑断不可复。在神宗朝有关肉刑应当恢复与否的来往交锋之中，持恢复论者与反对者各执一词，最终没有达成一个结论。

南宋时期的肉刑之争

南宋肉刑争论多见于士大夫平时所议，更多的是表达一种思想，而不是立即要求其在法律上复活，南宋时期肉刑争论以朱熹与陈亮的肉刑之争最为典型。

在朱熹看来，恢复肉刑的理由有三： 第一，徒流之法过宽，不足以惩治罪大恶极者，不能有效制止人们犯罪；二是肉刑废除之后，在死刑和生刑之间缺乏过渡的中间刑罚，使得定罪量刑轻重失当，有不当死而死者，死刑过多造成了比肉刑更加严重的后果，违背了圣贤先王制刑的本意和宽严适中的刑法原则；三是认为如恢复肉刑，既可以断绝了犯罪之人重新犯同类型罪的可能，又能够增加刑罚的威慑力量，以反面示例很好地教育威慑他人，从而达到减少犯罪的目的。 因此，朱熹认为恢复肉刑非但不残酷，而且是一种“仁爱”之术。

“今徒流之法，既不足以止穿窬淫放之奸，而其过于重者，则又有不当死而死，如强暴赃满之类者，苟采陈群之议，一以宫剕之辟当之，则虽残其支体，而实全其躯命，且绝其为乱之本，而后无以肆焉。岂不仰合先王之意，而下适当世之宜哉！ ”《 朱熹· 晦庵先生朱文公文集· 答郑景望》

朱熹

反对者陈亮本人极力反对程朱理学，他认为肉刑制度与仁恕之道的价值观是相抵触的，不应当成为道统文人的主张。 针对朱熹所认为的不用肉刑就不能制止犯罪的主张，陈亮批驳说圣人制刑就是为了消除争夺戕杀之患，现在怎么能够抛弃圣人留下的好传统呢？在陈亮看来，肉刑只能伤害人的肢体，而不能起到有效预防犯罪的作用，道学家们口口声声讲仁义道德，在实际中却要依靠残酷的肉刑来维持封建的统治，这样正证明了道学家的“天理”不能确立。

在朱熹看来，司法应当以严为本，增加刑罚的威慑力量。 而陈亮则主张法令贵在宽简，所谓“持法深者无善治”、“法愈详而弊愈极”， 只有法律宽简、实施轻刑，才可以达到善治。

陈亮

两宋时期肉刑恢复之争的原因

刑罚体系失衡是宋代出现肉刑之争的主要原因。有些犯罪适用死刑太过，笞杖刑又显得太轻，而流刑有些时候与死刑等同。一方面，轻刑倾向日益严重。从《宋刑统》来看，宋代的徒流刑可以折为笞杖，即便是次死之刑的加役流，最后也只以脊杖二十后远流三千里、配役三年，民众的轻刑心理加强。宋代大赦的频繁也是导致民众轻刑的重要方面。一般的犯罪最后都可以得到宽宥，大赦使人“罪而不避”，良善之人也有作奸犯科的可能。另一方面，宋代刑罚也有过重的一面，部分士大夫认为对于盗窃犯、军人犯罪过多地适用死刑是不妥的；而流放跟死刑也差不多，流放之地多为烟瘴之地，有时候还没到目的地人已经死了。针对这种刑罚体系失衡的现象，恢复肉刑的呼声也随之出现。

宋代审案

对儒家“仁爱”思想的理解不同。两宋时期有关肉刑存废的两次较大的争论中，无论是主张恢复肉刑的一方，还是反对恢复肉刑的一方，都有一个共同的理论出发点，即都秉持“仁爱”思想。赞同的一方，如曾布、王安石、朱熹，在其论证恢复肉刑必要性时，论据之一即是基于对当时死刑过多的形势判断，认为肉刑的恢复，可以减少死刑的执行数量，而保全人的生命。 而反对的一方，如冯京、陈亮等，同样是出于这一儒家理念，只不过他们所做出的判断方向与肉刑恢复论者恰恰相反，认为肉刑残民肢体，过于残忍，因此应该完全废除。

刺配刑的大量存在。有宋一代，刺配刑成为当时的主要刑罚，已与许多犯罪发生了事实上的粘连。但刺配刑过于轻微，不适宜许多重罪，现实中，刺配刑常常与其他刑罚并用，有时是几种刑罚并用，客观上增加了犯罪人所受的伤害。另外，刺配刑终身侮辱性的特点也被士大夫们认同，他们认为其他肉刑也有着类似的效果。

刺配

自汉文帝废除肉刑，关于肉刑存废的议论就不曾断过，但到了宋代，肉刑恢复与否的争论有了新的情况，肉刑议论引入了许多新的观念，如肉刑与教化的关系，如肉刑与圣人之刑的关系，如肉刑与其他制度的合一控制作用等。宋代的肉刑争论已经上升至哲理层面，除关注肉刑现实层面的效用，还关注肉刑恢复与否的理论基础。宋代士大夫肉刑议论背后正是传统法律观念的特殊价值的反映。总之，废除肉刑是人类迈向文明的一大步，是法治进步的表现。