在COVID-19大流行之後，德國政府最近通過了一項“科羅娜危機一攬子計劃”。
所謂的《全國重要流行病情況下保護人民法》，即《流行病保護法》，它規定了對現有法律的若干修正- -其中一項可能最終影響到專利，例如涉及藥品或醫療設備的專利。
該修正案已於2020年3月27日即通過之日立即生效。以下是關於《流行病保護法》對已授予專利的潛在影響的討論。
問:鑑於COVID-19流行病，《流行病保護法》是否規定了限制專利獨佔使用的方法?
答：是的。《傳染病防治法》修正了德國《人類傳染病預防與控制法》(以下簡稱IfSG)，它授權衛生部根據《德國專利法》(以下簡稱GPA)第13條發佈所謂的專利使用令。
根據立法資料（《傳染病防治法》草案，19/18111）該修正案旨在“在發生危機時確保產品的供應”。在這種情況下，“根據《政府採購協定》第13條，專利的效力可以受到限制。例如，為了能夠生產重要的活性成分或藥物”。
問:根據GPA，什麼是“使用令”?
答：《政府採購協定》規定了一項總則，授權聯邦政府下令，“在(……)發明用於公共福利或聯邦安全利益的範圍內，專利不得產生效力”(《政府採購協定》第13(1)條)。聯邦政府過去從未實施過這一規定。
使用令實際上是政府的徵用行為，只有在特殊情況下和在支付補償的情況下才允許這樣做(《憲法》第14條，德國基本法)。
問：新立法是否改變了“使用令”的先決條件?
答：是也不是。《傳染病防治法》第5(2)條第5款為IfSG增加了一項全新的規定，具體涉及根據《政府採購協定》第13(1)條的命令。
命令僅“為了公共福利的利益”或“為了聯邦安全的利益”使用的進一步先決條件與《政府採購協定》第13(1)條的措辭相同。如果需要一項專利“以確保在發生危機時產品的供應”或“能夠生產重要的活性成分或藥品”，這些利益可能已經受到了影響。（參考《傳染病防治法》(bt - dr)草案中的立法資料。19/18111）因此，新立法至少具體化了使用令的先決條件。
問:根據IfSG第5條和《政府採購協定》第13條的規定，哪些專利可能會受到使用令的影響?
答：IfSG第5(2)條第4款的“產品”清單非常廣泛，涵蓋了各種產品以及啟動/輔助材料。第5條第4款沒有明確提及生產此類產品的方法，這一事實乍一看似乎表明方法專利將不包括在內。然而，第5(2)條第5款的措辭似乎暗示了對涉及此類產品的任何直接專利(如產品專利)或間接專利(如方法專利)的更廣泛的解釋。
問:根據IfSG第5條與《政府採購協定》第13條的規定，使用令會有什麼影響?
答：正如其名稱所述，專利教學可以“使用”，即在上述命令的範圍內，受影響的專利不會產生排除效應。儘管如此，專利持有者和其他有資格的實體仍然保留他們的使用權。
問:誰將從使用令中受益?
答：直接回答這個問題:不是每個人都使用受使用令約束的專利。
首先，政府能因使用令使用專利教學。然而，第三方也可以從使用令中受益。根據1949年以來唯一的使用令案例，使用令使用可以通過命令或指示的方式委託給第三方(法蘭克福高級區域法院，BlPMZ 1949, 330)。在這種情況下，第三方沒有違法行為，因為專利在這方面沒有禁止或排他性的權利。
根據德國成立前的判例法，第三方僅可將發明用於促進公共福利或安全利益，即不得將專利用於自己的商業目的。
這從《政府採購協定》第13條的實際目的可見一斑，即只服務於公眾利益，而無意將私營企業置於比其他情況更有利的地位（參見Benkard/Scharen, PatG，第11版，2015，§13,rec. 7）。
問:針對使用令提出的質疑是否有補救方法?
答：有的。根據《政府採購協定》，一項使用令可在聯邦行政法院受到質疑(《政府採購協定》第13(2)條)。原則上，對命令的質疑會對命令的執行產生懸置效應。然而，這並不適用於當局明確發出命令具有“立即效力”的情況，而考慮到目前的情況，這種情況很可能發生。
問：受使用令約束的專利持有人會得到補償嗎?
答：會。專利所有人將獲得《政府採購協定》第13(3)條明文規定的“適當報酬”。
遺憾的是，由於缺乏關於使用令的判例法，沒有關於報酬數額的判例法。現有的文獻只是說，在確定薪酬時，應權衡《政府採購協定》第13條的適用對權利持有人和公眾的利益的影響。“在這方面，根據《德國憲法》第14條[Grundgesetz]所作的執照類比、利潤損失以及其他徵用補償原則可以作為評估的基礎”(Benkard/Scharen, PatG, 2015年第11版，rec. 1)
問:能否對賠償金數額提出質疑?
答：可以。可向普通法院就有關款項採取法律行動(《政府採購協定》第13(3)及2條)。
問:如何實施使用令?
答：答案是:我們還不知道。沒有規定使用命令的程序。例如，根據《政府採購協定》第24條的規定，沒有關於強制許可的要求的參考資料。聯邦衛生部可能需要首先了解《國際藥品研究報告》第5條第4款所列產品的專利，然後再決定是否下令該專利不產生效果。我們不知道有任何基於新法規發佈的使用令。
問:公司可否利用新法例，獲得有關covid -19產品的投資保障？
答：基本上不可以。一個使用令基本上不會根據第三方的請求進行使用。換句話說，沒有第三方請求或被授予使用令的積極權利。但是，當然，第三方可以讓聯邦衛生部瞭解某一必要產品的專利，以便衛生部可以自行決定是否授予使用令。然而，在任何情況下，使用令都不能被理解為一種利用經濟優勢的手段。相反，第三方只能將發明用於促進公共福利或安全利益。
除使用令外，任何公司均有權根據《政府採購協定》第24條的規定申請強制許可，但未能成功地獲得專利權人的同意，在合理的商業條件下使用該發明。
值得注意的是，《政府採購協定》第24條只要求授予符合“公共利益”的強制許可，而不是根據《政府採購協定》第13(1)條授予使用令的更嚴格的“公共福利利益”要求。從更自由的措辭可以得出，即使衛生部沒有下達使用令，德國專利法院仍可能下達強制許可令。
問:會發出使用令嗎?
答：會的。《政府採購協定》第13(3)條第2款明確規定，使用令“應在發明使用前通知登記在冊的專利所有人(第30(1)條)”。因此，我們期望衛生部將根據專利登記簿向官方代表發表講話。此外，我們希望使用訂單被記錄在專利登記簿併發布。
問:使用令的有效期是多久?
答：由於使用令是專利排他效力原則的例外，因此必須將其限制在嚴格必要的範圍內。該措施的特殊性質也反映在經修訂的國際衛生研究小組第5(2)條中，該條款僅授權聯邦衛生部“在具有國家重要性的疫情情況下”發佈使用命令(與《政府採購協定》第13條相結合)。
但是，在發生象COVID-19這樣的流行病時，從一開始就無法預見一項命令的有效期限。我們預計使用訂單將授予具體期限，並可選擇延長。
必須假設，一旦疫情不再出現或隨後使用官方聲明撤銷，使用命令自動生效。有趣的是，IfSG規定，根據IfSG第5（2）節發佈的法定指令“最遲在2021年3月31日前”自動失效，這就產生了這樣一個問題：同樣的失效是否適用於同樣受Sec監管的5（2）使用令，但可能不能被視為法定指令。
問:使用令會有追溯效力嗎?
答：可能不會。事實上，IfSG並沒有明確地預見到它會反對下令實施這種效果的權利。這將違反德國法律中的一項基本原則，即在任何情況下都必須明確和明確地界定繁重的行政行為。
本文僅作學習用，有翻譯不當的地方請讀者指出，
原文鏈接：https://www.twobirds.com/en/news/articles/2020/germany/covid-19-new-german-legislation-to-fight-pandemic-may-affect-granted-patents
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