【建设工程】个人行为不构成职务行为和表见代理，应由个人承担还款责任
1542个人行为、表见代理、职务行为的认定。以全人名义出具的借条，落款处虽加盖项目部印章，但仅凭该印章不能否定借条中双方关于借款合同主体的明确约定，个人行为不构成职务行为和表见代理，应由个人承担还款责任。
案例1542.浙江省绍兴市中级人民法院(2013)浙绍商字第882号“王如松与浙江中成建工集团有限公司民间借贷纠纷案”
2011年5月20日、2011年8月7日、2011年12月23日、2012年1月10日，徐小来分别向王如松出具借条，同时加盖“浙江中成建工集团有限公司南方国际购物中心 (二期)项目部”印章。后王如松以中成集团为被告向法院起诉要求归还借款。
一审法院认为，王如松主张徐小来的行为构成职务行为，则王如松举证证明职务行为的三个构成要件，一是徐小来以中成集团单位名义对外从事民事行为；二是徐小来担任中成集团单位的职务，具有职务代理的权限；三是徐小来对外从事的行为在其职务权限范围内。在本案当中，徐小来出具的借条，均是以其个人名义向王如松借款。虽然在借条落款处，有中成集团南方国际购物中心(二期)项目部的印章，但由于南方国际购物中心(二期)工程按约定应当在2010年6月30日竣工；而工程项目部只是建筑施工企业为管理施工工程所需设置的临时性部门，项目经理也只是建筑施工企业法定代表人在施工的工程中的代表，行使法定代表人的部分权限，故借条上加盖的印章是否仍具有法律效力，还需要取决于该工程在借款发生时是否仍处于施工过程中。王如松主张徐小来的行为构成职务行为，王如松应当对徐小来在借条出具时的具有职权承担举证责任。现徐小来并非以中成集团单位名义出具借条，王如松也未举证证明徐小来具有以中成集团单位名义对外借款的职权，故王如松主张徐小来的行为构成职务行为，该院不予支持。另外，徐小来的行为亦不构成表见代理。《最高人民法院关于当前形势下审理民事合同案件若干问题的指导意见》第十三条规定“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在如合同书、公章，印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”。在本案当中，并无证据证明徐小来具有代理的外部表象，且徐小来亦非以中成集团名义向王如松借款。仅凭借条中加盖项目部印章的行为并不能构成表见代理。综上，王如松的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条之规定，判决:驳回王如松的诉讼请求。
王如松上诉称，徐小来的行为是职务行为，应由中成集团承担还款责任。
二审争议焦点：徐小来的借款行为是否是职务行为，是否应由被上诉人承担还款责任。
二审裁判要点:被上诉人中成集团认为徐小来向其借款的行为不是职务行为，理由是徐小来当时借款时出示本人名片及《南方国际购物中心施工总承包合同》等，且带上加盖了中成集团南方国际购物中心(二期)项目部的印章。显示借款双方的真实思表示系上诉人借款给被上诉人，徐小来仅是被上诉人借款的经手人等。本院认为徐小来存在两种身份，一种是个人身份，另一种是中成集团项目经理身份。当徐小来以中成集团的名义从事与项目有关的经营活动时，其行为才构成职务行为，本案中徐小来借款行为不构成职务行为。理由如下:首先，合同是平等主体之间设立、变更终止民事权利义务关系的协议，双方当事人的意思表示真实是合同发生法律效力的关键要素。所谓意思表示是指行为人将其内心从事某民事活动的意思表示于外部的行为，具体到本案，双方当事人的意思表示主要体现在双方对借款合同内容的约定上，上诉人对其提交的四份借条的真实性并无异议，该四份借条上均载明“今由徐小来向王如松借现金人民币XX万元正…借款人徐小来”的内容，从上述内容着，借款合同双方当事人是徐小来和王如松，而非中成集团和王如松，且其中2011年8月7日的借条内容系上诉人本人所写，亦可印证其对借款人系徐小来的事实是明知并认可的。其次，徐小来在借条上的身份载明是借款人而非经手人。再次，虽然在借条上盖有中成集团南方国际购物中心(二期)项目部的印章，但仅该印章亦不能否定借条中双方关于借款合同主体是“徐小来和王如松”的明确约定，从印章印文的位置看，2011年8月7日借条上的印章加盖于借款日期落款处的下方，2011年12月23日、2012年1月10日借条上的印意加盖于“借款人”、“借款日期”的左边，且三故印章均加盖于借条的空白处，不存在印文与借条文字重叠的现象，上述加盖印章的情形不符合日常生活推理，且根据浙江汉博司法鉴定所司法鉴定意见书的鉴定意见，2011年8月7日与2012年1月10日的借条上的印章印文系同一时间形成。这与王如松关于“印章系在借条出具当天加差”的陈述相矛盾。综上，徐小来并非是以中成集团名义借款，其行为不构成职务行为。至干徐小来所借款项汇入的徐小来账户是否系用于南方国际中心(二期)工程项目的资金往来账户，款项是否用于该项目建设，对本案借款主体的确定并无影响。判决驳回上诉，维持原判。
杨元伟《建设工程施工合同案件裁判观点与依据》，人民法院出版社。
