實際施工人的首次提出是建設工程司法解釋一，分別在該司法解釋第四條和第二十六條。第四條規定的是實際施工人來源於違法分包、違法轉包及借用施工資質這三種情況。這三種情況必然導致建設工程施工合同無效，所以就有人認為只有在建設工程施工合同無效的情況下才存在實際施工人的問題。我認為這樣表述過於片面。建設工程施工合同無效的，肯定會存在實際施工人。但存在實際施工人的建設工程，建設工程施工合同並非都無效。這也是為什麼司法解釋一第二條規定，在建設施工合同無效但工程質量合格的，把請求參照合同約定支付工程款的主體稱為“發包人”，而不是“實際施工人”，可見兩者並非一一對應的關係。
司法解釋一第四條中的違法分包、違法轉包與借用資質施工雖然都會導致合同無效，雖然都稱之為“實際施工人”，但是他們的法律權利卻不盡相同。在建設施工合同中如果發包人是A，承包人是B，那麼違法分包和違法轉包人就是B，相對於B的違法分包和轉包的違法承包人就是C，C就是實際施工人（在借用資質合同中，借用人也是B，但也是實際施工人）。在司法實踐中，還會在C下面存在D或E等等。不管存在多少層關係，他們都會有一個統一的名字“實際施工人”。如果D提起訴訟，他可以把A、B、C都作為被告，實踐中更多的是跨過C直接起訴A、B。因為A、B更有利於訴訟問題的解決，而這個時候C往往下落不明或沒有履行支付工程款的能力。立法的本意是保護農民工的工資，才出臺突破合同相對性的司法解釋，例如D或E這樣的群體。但是這樣的司法解釋的最大受益人卻是借用資質的B或C這樣的“大”實際施工人。他們是工程的真正承包人，是農民工的僱主，是建設工程的利益宿主。他們卻能從建設工程合同無效中獲取遠大於合同有效的利益。有人認為，這其實背離了法律的本意，因為不能讓任何人從違法的行為中獲取更大的利益，而這些“實際施工人”違法簽訂建設施工合同，又背離誠實信用原則，反而能獲得比有效的建設工程合同更大的利益，究其原因，就是在實踐中擴大了實際施工人的適用範圍，應該把實際施工人只限縮為農民工。也有人認為，在審理無效建設工程施工合同的案件時，難以區分誰是“大”的實際施工人，誰是“小”的實際施工人。只要建設工程質量合格，發包人就應支付應付的工程款，工程款的支付對於保護農民工的實際利益密不可分。其實，建設工程質量是否合格，與農民工是沒有關係的。不管建設工程質量是否合格，作為農民工上游的所有主體都應對支付農民工承擔付款義務。
從司法解釋二的起草、審議、公佈過程來看，對於實際施工人的權利規定，走了一條從想限制到事實上擴大的過程，增加代位權規定，刪除突破合同相對性的規定，讓法理迴歸。而最終的結果卻是代位權也規定了，實際施工人可以主張工程價款優先權也規定了，突破合同相對性的規定卻沒能去掉，加大實際施工人的訴訟權利。
在借用資質施工中，一般人認為其訴訟權利與其他實際施工人一樣。根據最高院的法官觀點及一些案例看，最高院認為借用建設工程施工資質簽訂的合同無效，但建設工程質量合同的，借用人可以主張工程價款。但是借用資質的行為本身是發包人主導的或是承包人主導亦或是是發包人與承包人共同實施的，在認定訴訟權利和確定最終承擔工程價款的付款責任時，應該有所區分。
