本文作者：李澤民律師：廣東廣強律師事務所經濟犯罪辯護與研究中心主任。
何天雲： 廣東廣強律師事務所經濟犯罪辯護與研究中心研究員。
筆者在前文《尚未向海關申報的通關走私行為應當認定為犯罪預備》已經介紹了四類犯罪形態的概念等情況。本文主要以案例介紹在實務中司法機關如何認定走私犯罪案件的犯罪未遂，在此之前，先簡單瞭解關於犯罪未遂的規定。
我國《刑法》第二十三條規定，已經著手實行犯罪，由於犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。對於未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。
《最高人民法院關於常見犯罪的量刑指導意見》（2017年3月9日發佈）第三條第二點規定，對於未遂犯，綜合考慮犯罪行為的實行程度、造成損害的大小、犯罪未得逞的原因等情況，可以比照既遂犯減少基準刑的50%以下。
我們從上述規定可以知道，犯罪未遂與犯罪預備區分的其中一項重要標準是行為人是否著手實行犯罪；犯罪未遂與犯罪中止區分一項重要原則是犯罪分子未能繼續犯罪是主觀原因還是客觀原因。
對於行為人最為重要的就是，若犯罪形態被認定犯罪未遂，依法可以比照既遂犯得到大幅度的減少刑罰。
以下是筆者梳理的走私犯罪被認定未遂的案例裁判要旨：
第一、在案證據不足輪胎已實際走私入境的，有利於當事人角度，認定該部分涉案金額為未遂；
東莞市中級人民法院做出的《李某某、李某順走私普通貨物、物品一審刑事判決書》【（2017）粵19刑初161號】，法院認為，既未遂問題上，對數表及拼櫃記錄中所涉輪胎雖均系被告人李某某準備或已偷運入境，但在案證據顯示國內運輸或收貨方面僅有劉某某記載與上述對數表、拼櫃記錄中對應的12399條輪胎已實際走私入境。從有利於被告人的角度考慮，在上述各人走私數量範圍內，認定李某某、李某順、李某武走私既遂的輪胎數量均系12399條，餘數為未遂；被告人黃某某的拼櫃記錄中有11023條輪胎經劉某某的紙質筆記本確認已實際走私入境，屬於既遂，餘數55983條為未遂。被告人李某亮對12399條走私輪胎負責，均系既遂。被告人李某金對櫃號6249139的1091條輪胎負責，但現有證據無法證實相應輪胎已實際走私入境，故作未遂認定。
第二、在我國境內過境貿易途中被查獲走私貨物；
昆明市中級人民法院《黃朝運等三人走私普通貨物、物品案；走私國家禁止進出口貨物、物品案一審刑事判決書》【（2016）雲01刑初199號】審理查明：黃某某、唐某某從香港將汽車發運廣州黃埔口岸，以過境貿易方式入境後從雲南打洛、南傘口岸報關出境至緬甸小勐拉、老街；或從香港將汽車發運泰國清盛後轉運至緬甸梭累港。之後安排施某某等車手將上述汽車從緬甸經版納、南傘邊境便道走私入境至昆明，並運往廣州等指運地。
法院認為：也考慮到該5輛汽車（作者加註：黃某某走私的5輛車）是在我國境內過境貿易途中被查獲，故認定為犯罪未遂。
被告人唐某某於2013年4月20日被查獲走私的3輛二手車是在我國境內過境貿易途中被查獲，故也認定為犯罪未遂。
第三、繞關走私中，海關部門在非“監管現場”查獲走私數額；
溫州市中級人民法院做出的《餘光銀走私普通貨物、物品罪一審刑事判決書》【（2019）浙03刑初34號】認為：第二次走私柴油被查獲的地點屬於毗連區，在領海之外，是在實際控制線之外，故該地點並非境內。對於走私犯罪案件，入境則為犯罪既遂。故第二次屬於犯罪未遂。雖然，根據規定，海關監管現場查獲的走私案件應認定為犯罪既遂。但是，漁業局在毗連區內的執法檢查，並非海關緝私部門在查禁走私犯罪的檢查，故本案案件的查獲，不屬於“監管現場查獲的案件”。本案的二次走私柴油，第一次偷逃稅額54萬餘元，是犯罪既遂；第二次偷逃稅額57萬餘元，是犯罪未遂，二節的量刑幅度一致，故在總體應評價為犯罪既遂，數額不累計，未遂部分作為從重情節而考量。
第四、在向走私人員購買走私物品，在未完成交易前，已經公安機關查處；
佳木斯市中級人民法院做出的《張某某、王某某、張某某、侯某某、賈某某犯走私珍貴動物製品罪一審刑事判決書》【（2014）佳刑二初字第5號】審理查明，侯某某在明知熊掌是走私的情況下，私自留下2只，將其餘90只熊掌用4個保溫箱包裝後，在保溫箱上寫了一個“賈”字和賈某某的電話，委託同哈大客車乘務員託運給被告人賈某某，並通知賈某某在哈爾濱市接貨的時間和地點。被告人賈某某讓其司機潘××去黑龍江省哈爾濱市安發橋客運站取熊掌時，熊掌被公安機關當場查獲。
法院認為，被告人賈某某因本人意志以外的原因，致使購買走私物品的行為未能得逞，屬未實施終了的犯罪未遂。
第五、已經著手實行走私貨物，走私過程中被偵查機關查獲；
日照市中級人民法院做出的《鄭清清、夏禹超走私國家禁止進出口的貨物、物品一審刑事判決書》【（2019）魯11刑初27號】認為，在煙臺口岸被查扣的4個集裝箱86.99噸木炭和在莒南縣坊前鎮倉庫被查扣的46.6噸木炭，均系被告人已經著手實行走私出口的貨物，包括正在走私出口的貨物和準備走私出口的貨物，因在走私過程中被偵查機關查緝未能走私出口成功，該部分事實系犯罪未遂，對該部分犯罪事實，可以對被告人比照既遂犯從輕處罰。
走私犯罪往往是涉及到多個類型犯罪主體，例如報關公司、貨運公司以及貨主等，犯罪行為模式也較為複雜多變，因此，在認定犯罪形態也是非常複雜。這就要求辯護律師秉持專業負責態度對不同類型走私犯罪案件作出仔細甄別和判斷，以便為當事人爭取到最好的辯護效果。
