作者：禤青，律师
01 著者和时代
此书著者鲁道夫·冯·耶林，德国犹太人，与马克思同年出生。他早年得志，24岁获法学博士学位，27岁受聘正职教授，1868年执教维也纳大学，登上学术生涯顶峰。其后因健康问题，不得不回到德国中部哥廷根大学，度过最后20年（1872-1892）。
耶林的著述，起始基点在罗马法，他曾着力研究罗马法的内在演进。思想逐步成熟之后，意识到自己追随的“历史法学派”、“概念法学”前途有限，遂提出“借助罗马法但又超越罗马法”，主张“现实法律观”：认为法律的伦理实践性比理论性更重要，法律建构应当转向社会现实层面，由此创立法学“目的论学派”，亦称“利益法学”。
耶林是社会法学开创者之一，《为权利而斗争》是他的代表作，成为自19世纪末以来世界范围内最具感召力的法学学说。此书由著者根据自己的演讲现场速记（附录二《为权利而斗争的演讲稿》）大篇幅深化扩写而成，耶林自述扩写目的：“是为了非法律人的最大兴趣和充分理解，我力图通过这种处理方式使这本小书进入受过教育的外行听众之中。”（第一版自序）
对于中国读者，无论是否法律职业人士，此书应属易读，书中密切关联社会现实的看点颇多，启发意义大。
读法建议：先跳过正文，依次预读第一版自序、附录（共4题）、译后记。重点可放在附录二《为权利而斗争的演讲稿》。其余附录有著者小传、著作出版背景等内容，如非深入研究应不用再找其他辅助资料。最后读由演讲稿扩写的正文。
速读建议：精读附录二，泛读或不读正文，亦可以理解此著意涵。
02 法律的主要障碍是既存利益
按译者说，德文原著“权利”词义复杂。此词应有两种意义：客观意义上的法律条文（制定法）；主体意义上的个人权利（把抽象的制定法条文具体化落实到主体权利）。由于中文没有对应的单词，译者只好按照此词出现的不同语境，在书中分别翻译为“权利”、“法律”、“法权”等，在德文都使用的都是同一个单词“Recht”。而把前述这两种意义合并，“权利”可以理解为“法律和法律赋予个人的权利”，显然都指涉共同一致的法律秩序。
按照多数人理解，法律（法权）的概念与和平、安宁、秩序的观念相连。尤其在和平年代、法治社会，人们普遍自觉守法从而实现法律秩序。而守法自觉性不足部分，通过法律制裁实现秩序，亦遵循严谨、稳定的程式进行。似乎一切都应该风平浪静，至少也属和风细雨。为何还要“斗争”？耶林在演讲开篇，首先辨析这个问题：
“每一个出现的真理，不仅仅必须与谬误，还应与各种利益作斗争；每一个真理立即遭遇到无数的特殊利益，每一个法的改变（当然我不是指不重要的法律规范的改变），同样要求一场针对既存利益的斗争。因为既存的法立刻与无数利益结盟，既存的法律规范与现实有着千丝万缕的联系。”（60页）
这一段是全书的咽喉。我们知道，真理的障碍是谬误，实现法律秩序的障碍是不法行为。从人的理性本能出发，我们辨析和排除谬误、不法，完全没有问题，纵使有问题，充其量也是觉悟先后的时间问题。
可是在真理与谬误之间、法律与不法之间，加入“既存利益”（词义同既得利益）因素，形势就霎时逆转。既存利益的一方拼死拼活坚持不法，并非他不认得真理、不认得法律；也不等于他同意谬误、同意不法。耶林继续说：
“当现在一个新的法律规范出现时，这不仅关涉到真理，还同时涉及新的法律规范反对既存利益的斗争。因此人们可以说：一切法律规范把道路铺在被践踏的利益之上，利益必定被牺牲掉，以便新的法律规范能够产生。”（61页）
这么看，守持风平浪静或者和风细雨，是一厢情愿。秩序与利益之间的均衡愿景，发生在真理、法律不能覆盖的范围。一个颁行新法较多的国家，或者一个国家颁行新法较多的时期，尤其如此。
03 维护私权等于捍卫法律
照耶林意思，法律与不法之间有利益介入，斗争就难以避免。那我们应当参与的斗争，是对谁的斗争？我们为之斗争的权利，又是怎么样的权利？当然必须厘清。
我们的斗争指向不法。尤其指向阻碍法律秩序的既存利益者所为。而耶林所讲的权利，指的是每个人的私权，是制定法赋予的、由抽象条文具体化而来的主体权利。耶林预料到，发表演讲那天挤爆维也纳法律协会大厅的听众，他们会面露诧异：私权怎么值得如此斗争呢？我们应当为之斗争、为之付出代价的，怎么不是别的更加高端的权利呢。
在日常社会生活中，私权往往被轻视、矮化、自抑。伸张私权的行动不被理解、甚至被排斥。148年之前耶林在维也纳身处的语境，也许与今日中国读者略同。但耶林斩钉截铁：这个斗争，“从一开始就显得没有那么高的利益。”（61页）
他批判概念法学，进而阐明为私权而斗争的法理：制定法条文，仅仅赋予个人实现权利的一种可能性，私权的实现，必须通过权利人的活动。权利人使自己权利有效、或放弃权利，只与个人作为有关。因而，在抽象意义上的私法权利如何变为现实，纯粹取决于个人的活动，绝对不能说法律条文有了，就等同于个人的权利已经变成了现实。
而正如胡适所说：“为个人争自由就是为国家争自由，争取个人的人格就是为社会争人格”。当纸面法律赋予的私权可能性，不必然能够变为现实，法律秩序的实现，遭到诸多不法行为和既存利益的夹击，那么很自然，每个主体为私权的斗争，就等于守护法律、捍卫真理的行动。“在这个意义上，人们可能说，每一个人有道德的任务，共同作用于真理和一般上的法律，在其有限的范围内，每一个人是制定法的守护者和执行者。”“实现自己的权利，是个人的使命，如果他不实现这个使命，那么，他放弃的不仅仅是他自身的利益，更是其共同体的利益。”（62页）
耶林认可，为私权而斗争的人，他们的作为就是一种道德行动。相反，有些人明知自己的私权受到侵害，却在不法行为面前噤声、退让，没有勇气斗争，他写道：“我想将之与在战场上逃跑相提并论”，判定这种人道德有欠缺。
04 人格是私权的源泉
但话又得说回来。“利益是驱使我们投入到为权利而斗争之中的唯一动机吗？我否认”（62页）。 ——耶林借此设问，带领读者进入此书核心话题，亦即他在第一版自序中讲到的“权利心理学”。
他举示一个著名的案例：一些懒散的法官，在小额争议案件中，自掏腰包购买诉讼标的物给付原告，希望就此销案。但经常遭遇原告抵触：“我宁愿拒绝这笔金钱，我想要我的权利！”
相信执业律师，或者相当一部分非法律职业人士，都曾遇到类似的实例：原告愿意花3000元的费用、去起诉一个只有可能得到1500元货币利益的案件。那么，这种原告的权利要求，以什么为基础呢？利益驱使能够解释吗？耶林揭示：理解“权利心理学”的关键点，正在于人格现象。
“人格”是罗马法概念，本源词义为“头颅”，即人的最重要结构，它集成人的最重要官能，没有它就不成其为人。故这词引申“显示其为人的能力”（江平、米健《罗马法原理》108页），与现代法的“权利能力”相似，它是行为能力的源泉。“要求权利是人格自身的一部分，权利源于人格”（63页）。权利是人格的外展力量，是每个人的外围人格。
耶林分析，假如我的权利外围中的某一部分遭受攻击，那么，中枢人格本身会感受到，人格对此的反应是：这是对我的权利的伤害，人格已受到挑战。如果我不迎战，等于自认怯懦、自甘人格尊严失落。
这有如一个国家的反侵略战争，牺牲生命和财富，很少是为了光秃秃的一平方公里土地、一个小小的珊瑚礁，而是为了国格，为国家尊严和独立而斗争。
由此可见，驱使受害人提起诉讼的主要是人格对遭受不公的道德痛楚；不是单单地为了重新获得标的物，更是为了自己的权利得到承认。
相对于人格诉求，利益显得那么微不足道。我们为权利的斗争，“是为了某个理想的目的：张扬人格本身和个人的是非感。除此目标，诉讼造成的一切牺牲和烦恼，在权利人眼里通通无足轻重——对他而言，目的补偿了手段。一种心灵之声对他说，他不可退缩，之于他，这不关无用的标的物，而关乎其是非感，其自尊，其人格——质言之，之于他，诉讼从一个单纯的利益问题变成了一种人格问题。”（11页）
读者须留意“是非感”一词。与“张扬人格”相提并论的，还有 “张扬个人的是非感”，二者合起来，是我们为权利而斗争的理想目标。
05 是非感病理学
此书华彩部分，当属对“是非感”现象的描述、分析。此书下半部超过一半篇幅，都关乎是非感的讨论。
1、何为是非感
现实中，侵犯私权的行为，有些并非出于行为人的主观故意，有些却明显是蓄谋侵害。耶林把前者称作客观不法、后者称作主观不法。
客观不法的加害人没有故意成分（如果受害人认可这一点），受害人一般不会认为自己的人格受到挑战，通过单纯的利益补偿，完全有可能平息争讼。
但主观不法的情境完全不同，它侵犯了受害人的人格，所以利益补偿是次要、甚至可以忽略的。受害人伸张私权，主要是伸张自己的人格。“权利与人格的这一关联，不论权利的类别如何，赋予了一切权利无与伦比的价值，我将这种价值称为与纯物质价值不同的理想价值”。（21页）
而耶林指出：这种理想价值具有超越性、普适性：“这一理想的权利立场不是高贵者的特权，而无论是最粗暴的人、还是最有教养的人，无论是最富有的人、还是一文不名的人，无论是原始的自然民族、还是开化的民族，同样都能获得它，这就在于，对权利的权力，未使教养与财产对立，明显是合理的，即这种理想主义是如何植根于内在本质之中——它不外为是非感的健全状态。”（21页）
所谓是非感，就是这么一种理想主义现象：个人已充分认知法律赋予自己的私权。并且知道自己伸张这种私权的驱动力，超越物质利益之上、直接来源于人格。因而伸张私权，必会发生在每个人格健全者身上。
耶林不吝用赞美诗般的语言，描述这种健全的是非感现象，褒扬它为人类的奇迹：“看上去使人类仅仅处在自私自利、斤斤计较的低谷的权利，把人类重新抬至理想的高峰，在那里，人们忘记了一切在低谷中习得的小聪明和斤斤计较，以及人类用来衡量一切的功利尺度，以便全力投身于某种理念——在平淡无奇的地方，在为权利而斗争的地方，权利变成了诗歌——因为为权利而斗争，实际上是人格的诗歌。”（22页）
2、“健全是非感”的两个标准
耶林进一步设问：是谁创造了奇迹？
答曰：“不是认识，不是教养，而是痛苦这一个质朴的情感。痛苦是对受威胁状况的紧急呼喊和求救声。”（22页）
这种痛苦，与人的内脏、肢体受到病症侵害或者受到外部攻击受伤时的感受是可以类比的。“肉体的疼痛是机体故障的信号，是出现了对机体有害影响的信号；这一信号使我们看到威胁着我们的危险，并迫使我们及时地与由它带来的疾病作斗争。由有意的不法，故意所引起的道德痛苦是完全一样的信号。视对侵权的主观感受、侵权的形式和对象不同，道德的痛苦完全如肉体的痛苦。”（16页）
正是在体验到遭受侵害的道德痛苦中，我们的私权才能得到前所未有显明：“事实上，权利的全部秘密隐藏于是非感的病理学之中。人们在其权利受到侵害时感受到的痛苦，包含着权利于他意味着什么的粗声吼叫这一本能的自我告白，首先是，之于他，之于个人，权利意味着什么，然后是，权利本身是什么，在这一内在因素中产生出的对权利的真正意义和真正本质的激情和直接感受，比起长期未受干扰地对权利的享受，表现得更加强烈。未经历自身或他人痛苦者，不知权利为何物，即使他能把民法大全倒背如流。”（22页）
不是对法律理解的深浅，而是私权被侵犯时我们痛苦体感能力的高低（耶林又称为“敏感性”），决定我们是非感的强弱、决定我们为私权而斗争的勇气和决心。敏感性越强的人，他的人格、他的是非感越健全。
是非感还有另一个标准：行动力。“一个个人或民族对侵权而做出的行为，是其品质的最可靠的试金石。如果我们把品质理解成完全的、依赖自身的、自我主张的人格，那么，没有什么比在权利和人格受到任意侵犯时有更好的动机去维护这个特点。”（23页）
耶林以英格兰人在当时欧洲大陆的维权表现为例，阐明：对痛苦的敏感性，不应停留在感情、欲望层面。如果没有斗争行动，感受就变成忍受。“忍受痛苦而不反抗痛苦，是对是非感的否定，这也许在个别案件中，由于某些情况，可以原谅，但长此以往，对是非感本身不可能不产生有害的后果。因为是非感的本质是行动——在缺少行动的情况下，是非感日益枯萎，且慢慢地完全消沉下去，直至最后很少能感觉到痛苦”（23页）。可见，我们的是非感必须化为具体的为私权斗争的行动，才会发生保卫法律、对抗不法的效果。
对私权被侵犯引发痛苦的体感力、为私权斗争的行动力，共同构成个人健全的是非感，两者缺一不可。耶林又指出：“每一个暴政都始于干预私权，始于使个人失去法律的保护”（39页）。事实的确如此，每个朝着暴政方向发展的国家，不仅日渐热衷侵犯私权，还日渐热衷压制一切为私权的斗争，而且愈演愈烈。人们唯有塑造健全的人格，感知道德的痛感呼唤，同时迈出斗争行动的步伐，否则无以制约、战胜它。
06 结语：我的痛感还在吗？
耶林认为，一个国家终究不过是全部单个个人的总和，由千千万万单个个人的是非感，塑造出一个民族的是非感。“对于一个愿意对外有尊严地屹立，其内部坚定和不可动摇的国家而言，除了民族的是非感，没有更值得它必须去守卫和呵护的财富了。”（39页）
民众的力量与民众是非感的力量是同义词，呵护民族的是非感就是呵护国家的健康和威力。所以，国家有最紧迫的义务用一切方式培育个人强有力的是非感。耶林赞同这样的观点：在日常的私人生活中有所预备，不懈训练是非感，一旦国家启动紧急防卫，是非感就能进入良好的状态。
与此相反，一个国家的制度总是侵犯私权，并且总是竭力压制伸张私权的斗争，这个国家的个人是非感，就会不断遭到否定，最终消沉、枯萎，于是国家、民族的是非感，就无从谈起，甚至令人目不忍睹。耶林如下断言，对于当今中国读者，可谓振聋发聩：
“一个在私权的低层领域中没有勇气进行公正斗争的民族，也将没有勇气在关涉到国家和国家的权力时进行斗争。”（65页）
不过他又指明，前述对是非感的呵护、训练，不是培训和上课这种理论式的，而是实践性的，国家、法律要把正义的原则切实贯彻到现实的生活关系之中。
他认为：应当弘扬罗马法精神。我们今天的时代，法律秩序的创设、改进，必须回应、满足民众关于是非感的理想主义诉求，法律实践中必须加入道德目的，不能唯拜物主义，应该给受伤害的是非感以补偿。立法不仅应通过诉讼制度，而且尤其应该通过满足这种基于是非感的“公正的愤怒”，来缓和这种斗争。从而极力避免国家的制度与民众的是非感不相一致。
“国家权力所发布或维护的每一个任意的或不公正的规定，是对国民是非感的伤害，因此伤及国力本身，是对权利理念的犯罪，这种犯罪又反过来打击了国家本身，国家经常必须为此付出更高的代价——对于国家而言，这种代价可能是相当于失去了一个省！”（39页）
这本差不多一个半世纪以前出版的外国书，竟有一处提到我们中国（详见附录）。读罢此书，作为中国读者，感觉最有必要向自己发问：我的是非感、痛感，还在吗？它为何在、或者为何不在呢？它在又该怎么办、或者不在又该怎么办呢？这种问题，想着有点沉重。■
附录：《为权利而斗争》节录
（郑永流译，法律出版社2014）
由于不公正的制定法或腐败的制度对它的阻碍，是非感就找不到发展和强化自己的活动天地；假如是非感在可以期待的支持和协助的时候却遇到了挫折，谁能认为，当利益超出了私权的范围而关乎到国家法律或民族法律的问题时，这种奴颜婢膝的、失去活力的、病怏怏的、缺乏所有理想热情的是非感，可能会一下子振作成活力四溢的情感呢？未曾一次习惯于勇敢地去捍卫自身权利的人，又如何可意识到那种为了整体而献出自己财产和生命的冲动？当他出于贪图安逸而放弃自己的正当权利时，对他在自己名誉和人格上蒙受的极大损害缺乏理解的人，对其权利仅知晓其物质利益标准的人，人们如何能期待他在关乎到国家的法律和名誉时，会运用另外的尺度，会有别样的情感呢？这种至今为止遭否认的观念的理想主义，会突然从这里冒出来吗？不可能！（36页）
权利是理想主义，但不是诗人的理想主义，而是个性的、伟岸之人的理想主义，这听起来如此自相矛盾，当他最深处的神圣感遭到攻击时，他感到他自己是自身的目的，且不大顾及一切其他的东西。至于这种对他的权利的攻击来自何方：是来自个人，还是自己的政府，抑或是外族，这对他又有何要紧之处呢？决定着他对这种攻击所进行的抵 抗，不是攻击者个人，而是道德力量，借此力量，他护卫着自身去主张权利。对此有一句话永恒正确：一个民族对外的政治权利和地位与其道德力量相适应——相对于外族，拥有数亿人口的中国（das Reich der Mitte）将从不会有小小瑞士的令人尊重 的国际法地位。瑞士人的气质在诗人意义上有些不属于理想型的，而是客观、实际的，与罗马人一样。然而，在我至今所使用的关于权利的表达这个意义上，理想主义适用于瑞士人，全如英格兰人一样。（38页）
我不必用言语去表达与我所说的相连的结论。那是一个简单的原理：对于一个愿意对外有尊严地屹立，其内部坚定和不可动摇的国家而言，除了民族的是非感，没有更值得它必须去守卫和呵护的财富了。这种忧虑是最崇高的和最重要的政治教育的内容之一。在每一个个人健全的、有活力的是非感中，国家据有其自立于内外的最可靠的保证；这种是非感是其整个大树之根；当根不中用时，树就在岩石和不毛的沙漠中枯萎，那么，一切其他的是假象——一旦暴风雨降临，整个树就将被连根拔起。然而，树根深藏于大地，不被注意，其树干和树冠具有人可得见的长处。当人们仅仅只见国家的树冠，对从树根升至树冠的毒液全然不知时，不公正的制定法和腐败的法律制度对民众的道德力量所产生的毁灭性影响，在地底下，在某些政治家不屑一顾的领域，发挥着作用。然而，暴政清楚，它必须从何下手推倒大树，它先不动树冠而是摧毁其根须。每一个暴政都始于干预私权，始于使个人失去法律的保护，当它完成此工作时，便推倒树干本身。因此，这个道理也尤适合于与暴政抗争，罗马人完全知道，在他们以妇女的贞操和名誉受袭为由而反抗王政（Königthum）和十人团（Decemvirat）并结束它们的统治时，他们在干什么。农民的自由的个人情感通过赋税徭役被摧残，市民被置于警察的监护之下，其旅行的许可与护照发放相连，作家的笔被拴在链子上，根据兴趣和怜悯来分配税收——像马基雅维利那样的人可能也开不出更好的处方，以扼杀一切生机盎然的个人情感和民族中的一切道德力量，并保证暴政无抵抗地长驱直入。暴政和任意妄为所进入的大门，同时对外敌也敞开着，自然就未被注意到，只有在外敌入侵时，智者才获得那个迟到的认识：一个民族的道德力量和是非感才可能构成抵御外敌的坚强堡垒！正是在农民和市民成为封建的和专制的任意妄为之对象时，德意志帝国失去了洛林和阿尔萨斯！（39页）
