來源：節選 高聖平著：《擔保法前沿問題與判解研究》（第四卷） 人民法院出版社，第60-63頁
《九民紀要》56條：【混合擔保中擔保人之間的追償問題】被擔保的債權既有保證又有第三人提供的物的擔保的，擔保法司法解釋第38條明確規定，承擔了擔保責任的擔保人可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。但《物權法》第176條並未作出類似規定，根據《物權法》第178條關於"擔保法與本法的規定不一致的，適用本法"的規定，承擔了擔保責任的擔保人向其他擔保人追償的，人民法院不予支持，但擔保人在擔保合同中約定可以相互追償的除外。
【條文要義】
本條系對《物權法》第一百七十六條的解釋。
1. 就混合共同擔保中擔保人之間是否存在內部追償關係，《物權法》與《擔保法》及其司法解釋的規定不同。依“新法優於舊法”的法適用規則，應嚴格適用《物權法》的規定。
2. 《物權法》上沒有承認混合共同擔保中擔保人之間的內部追償關係。雖然《物權法J第一百七十六條就此未作規定，結合全國人大常委會法工委主編的《中華人民共和國物權法釋義》所揭示的立法過程，《物權法》就此並不構成法律漏洞，無須藉助《擔保法解釋》的規定予以填補。從體系解釋的視角，《物權法》第一百九十四條第二款關於“債務人以自己的財產設定抵押，抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優先受償權益的範圍內免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外”的規定，以及第二百一十八條關於“質權人可以放棄質權。債務人以自己的財產出質，質權人放棄該質權的，其他擔保人在質權人喪失優先受償權益的範圍內免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外”的規定，
均僅強調只有在債務人自己提供的物的擔保情形下，債權人放棄該擔保物權時，其他擔保人才可以基於其順序利益享有免責抗辯權。在第三人提供物的擔保的情形，債權人放棄該擔保物權對 其他擔保人的擔保責任不發生影響。些規定是以不承認保證人與物上保證人之間的內部追償關係為前提的。3. 承擔了擔保責任的擔保人只能向債務人追償，不能向其他擔保人追償，但擔保人在擔保合同中約定可以相互追償的除外。這裡，強調各擔保人在提供擔保之時存在意思聯絡，並在共同簽署的擔保合同中明確約定彼此之間可以相互追償。某一擔保人與債權人單獨簽訂的擔保合同中約定可向其他擔保人追償的，對其他擔保人不發生效力；但如各擔保人與債權人單獨簽訂的各擔保合同中均約定可向其他擔保人追償的，可以認可擔保人之間可以相互追償。
【《會議紀要》的政策選擇】
《會議紀要》認為，就混合共同擔保中擔保人之間的內部追償關係，《物權法》的規定與《擔保法》《擔保法解釋》的規定不一致，應適用《立法法》第九十二條“新的規定優於舊的規定”的法適用規則，予以否定。《物權法》第一百七十六條就混合共同擔保中擔保人之間的內部追償關係未作規定，但藉由其他條文的體系解釋，可以得出否定的結論，《物權法》第一百九十四條第二款規定：“債務人以自己的財產設定抵押，抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權 的，其他擔保人在抵押權人喪失優先受償權益的範圍內免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。”第二百一十八條規定：“質權人可以放棄質權。債務人以自己的財產出質，質權人放棄該質權的，其他擔保人在質權人喪失優先受償權益的範圍內免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。”這裡的兩條規定均只涉及在其他擔保人（包括保證人和物上保證人）具有順序利益的前提之下，債權人放棄債務人自己提供的物的擔保該擔保物權時，其他擔保人才享有免責抗辯權。
就第三人提供物的擔保的情形，如無相反約定，擔保人之間沒有順序利益，債權人放棄該擔保物權對其他擔保人的擔保責任不發生影響。這些規定是以不承認保證人與物上保證人之間的內部追償關係為前提的。如承認 此際擔保人之間具有內部追償權，債權人放棄某一擔保權對其他擔保人的擔保責 任必將發生影響，其他擔保人在債權人所放棄的擔保權應予分擔的範圍內享有免責抗辯權。綜上，並結合全國人大常委會法工委主編的《中華人民共和國物權法釋義》所揭示的立法過程，《物權法》就此並不構成法律漏洞，無須藉助《擔保法解釋》的規定予以填補。值得進一步思考的是，全國人大常委會法制工作委員會編撰的法律釋義書的地位和作用究竟應當作何理解。我國立法實踐中並不存在所謂立法理由書，法律條款的立法原意大多從相關法律的立法說明和審議過程中的報告中去探尋，但立法說明和審議報告文字簡略，表達通俗，往往不能完全涵蓋法律文本的所有條文，也無從把握相關法條的精準含義。如此，我們就轉向了負責相關立法組織工作的全國人大常委會法制工作委員會編撰的法律釋義書，雖然編撰者大多不是全國人大代表或全國人大常委會委員，“儘管不能與立法機關本身的解釋等同，但其權威性理應高於一般學者的解讀。”
《會議紀要》認為，承擔了擔保責任的擔保人只能向債務人追償，不能向其他擔保人追償，但擔保人在擔保合同中約定可以相互追償的除外。這裡，強調各擔保人在提供擔保之時存在意思聯絡，並在共同簽署的擔保合同中明確約定彼此之間可以相互追償。某一擔保人與債權人單獨簽訂的擔保合同中約定可向其他擔保人追償的，對其他擔保人不發生效力；但如各擔保人與債權人單獨簽訂的各擔保合同中均約定可向其他擔保人追償的，可以認可擔保人之間可以相互追償。《會議紀要》最終作出這一政策選擇，將面臨難以破除的體系衝突。
1.在《民法典合同編（草案）》（二次審議稿）已經承認擔保人代位權的情形之下，擔保人承擔擔保責任後，在其清償額度內，取得債權人的債權，擔保權作為債權的從權利也隨同移轉。在解釋上，超額承擔了擔保責任的擔保人可以債權人的身份，在超過其分擔份額範圍內，向其他擔保人求償。多數擔保人擔保同一債務的履行之時，也就具有了有效分散單個擔保人所承擔的擔保責任風險的功能。此時，承認擔保人之間的求償關係，讓他們共同分擔風險，並沒有超出各擔保人提供擔保時的預期，因為每個擔保人所承擔的擔保責任均小於其在提供擔保時所意欲承擔的擔保責任 。由此，從效率的角度，“對於各擔保人而言，允許追償的規則更符合其利益與心意，更可能為最大多數擔保人所採取。將其作為 任意性規範，不僅可以避免前述投機行為所帶來的交易成本，還可以避免各擔保人（在不允許追償的規則下）另行約定而支出的交易成本。”
2.我國現行法上承認了共同保證、共同抵押中，保證人之間和抵押人之間的內部求償關係，且不以擔保人之間有意思聯絡（合意）為前提。《擔保法》第十二條規定：“同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任。沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任，債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部債權實現的義務。已經承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。”《擔保法解釋》第二十條第二款規定：“連帶共同保證的保證人承擔保證責任後，向債務人不能追償的部分，由各連帶保證人按其內部約定的比例分擔。沒有約定的，平均分擔。”第七十五條規定：“同一債權有兩個以上抵押人的，債權人放棄債務人提供的抵押擔保的，其他抵押人可以請求人民法院減輕或者免除其應當承擔的擔保責任。”（第一款）“同一債權有兩個以上抵押人的，當事人對其提供的抵押財產所擔保的債權份額或者順序沒有約定或者約定不明的，抵押權人可以就其中任一或者各個財產行使抵押權。”（第二款）“抵押人承擔擔保責任後，可以向債務人追償，也可以要求其他抵押人清償其應當承擔的份額（第三款）。在《民法典合同編（草案）》（二次審議稿）中，雖然第四百八十九條規定：“同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任。沒有約定保證份額的，債權人可以要求任何一個保證人在其保證範圍內承擔保證責任。”但是第四百九十條規定：“保證人承擔保證責任後，除當亊人另有約定以外，有權在其承擔保證責任的範圍內向債務人追償，享有債權人對債務人的權利，但是不得損害債權人的利益。”這
裡經由解釋，保證人甚於其對債權人的代位權，對其他擔保人取得了求償權。如此看來，共同保證與共同抵押內部均採比例分擔制計算擔保人內部的應分擔額，為何在混合共同擔保的情形，就不承認保證人和物上保證人之間的內部求償關係？《會議紀要》的這一政策選擇，同時將面臨難以克服的道德風險。在債務人已經陷人債務危機的情形之下，將最終承擔擔保責任的風險完全繫於債權人的自由選擇，容易滋生道德風險。例如，其中某一擔保人可以向債權人行賄，誘使其僅向其他擔保人主張擔保權利，其他擔保人承擔擔保責任之後，既不能在擔保人內部行使求償權，又事實上不能向債務人行使追償權，只能自行承擔全部風險。
再如，某一擔保人藉助於其關聯公司受讓僨權人的債權，受讓人同時取得債權和擔保僨權清償的從權利，受讓人自可僅向其他擔保人主張擔保權利。
