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本文来源于采安律师事务所
导语
在存在仲裁条款的情况下，不少当事人经常采取增加将非仲裁协议当事人列为共同被告或第三人以达到规避仲裁条款的目的，对此并没有有效的规制手段。中国国际商事法庭（2019）最高法商初2号民事裁定书就此给出了答案。
案例编号
最高人民法院（2019）最高法商初2号民事裁定书
合议庭
张勇健、高晓力、奚向阳、丁广宇、朱理
裁定时间
二〇一九年十月二十五日
本案案情
在2004年12月14日至2009年1月29日期间，富士公司与亚洲光学公司、信泰公司分别签订了8份《委托开发合同》。具体为：2004年12月14日，富士公司与信泰公司签订《委托开发合同》；2008年3月1日、2008年3月31日、2008年4月30日（2份）、2009年1月29日（3份），富士公司与亚洲光学公司签订了7份《委托开发合同》。其中，富士公司（甲方）与信泰公司（乙方）于2004年12月14日签订的《委托开发合同》约定：富士公司委托信泰公司实施数码相机开发业务，开发期间为2004年6月28日至2005年7月30日。该合同第12条（第三方知识产权）约定：“1.当甲方因使用、销售本产品而产生侵犯第三方知识产权的问题（以下称为侵权问题）时，乙方应承担责任与费用对此进行解决，不给甲方造成任何困扰，此外，甲方因该侵权问题遭受损失时，乙方予以赔偿。但是，该侵权问题是为实现规格书记载的规格所必须的手段或仅因甲方指示使用的特定零部件导致情况（应为侵权）不受此限。2.不受前款规定约束，当侵权问题的对象即知识产权的权利人拒绝与乙方进行交涉/解决，而希望与甲方进行交涉/解决时，甲方应自行承担责任与费用同该权利人进行交涉，并解决该侵权问题。但乙方在甲方提出要求时，必须承担自己的义务为甲方的交涉/解决提供有力的协助（包括但不限于提供资料及技术说明）。3.不受前2款规定约束，甲方书面要求乙方对特定知识产权进行技术回避时，乙方应尽最大努力对该知识产权进行技术回避，并就该技术回避的结果/方法尽快以书面形式告知甲方，当甲方提出要求时，乙方应与甲方就是否实施追加措施以及追加措施的内容等进行协商决定。”第13条（商品化）约定：“1.甲方对本开发的成果即本产品的商品化权利享有专有权。2.甲方决定对本产品进行商品化，并将本产品的制造/供应委托给乙方时，乙方应在合理的条件内接受委托，且应稳定向甲方供应本产品。”第26条（准据法）约定：“本合同适用日本法作为合同的准据法，应基于该法进行解释。”第28条（仲裁）约定：“与本合同相关的所有纠纷基于诚实信用原则，由甲乙双方协商解决。但是，未能成功协商解决，出于解决纠纷的目的由甲方或者乙方申请仲裁的情况，则基于日本商事仲裁协会的商事仲裁规则在东京通过仲裁的方式对相关纠纷进行最终解决。所有仲裁结果均对甲方以及乙方构成法律约束，同时均为最终结果，并且可由具有管辖权的所有法院执行。”
富士公司与亚洲光学公司签订的7份《委托开发合同》除所开发数码相机具体型号、开发期间等不同外，其他条款（包括仲裁条款）主要内容基本相同。
上述8份委托合同签订后，各方开始履行合同。自2005年起，亚洲光学公司收到柯达公司基于相关专利许可合同（PLA）要求支付专利使用费的请求。2011年8月26日，柯达公司向美国纽约南区联邦地区法院起诉亚洲光学公司，请求亚洲光学公司基于PLA支付专利使用费。该法院一审判决亚洲光学公司向柯达公司支付赔偿金24147344美元及利息9579187美元，共计33726531美元。亚洲光学公司不服，提起上诉。美国联邦第二巡回上诉法院于2013年5月1日作出二审终审判决，驳回了亚洲光学公司的上诉。后经美国纽约南区联邦地区法院指示，亚洲光学公司同意以分期方式履行该判决确定的付款义务。付款分为四期，每期9368103美元，共计支付37472411（原文如此）美元。之后，亚洲光学公司履行了上述判决。
2012年10月30日，亚洲光学公司、信泰公司依据二者分别与富士公司签订的8份《委托开发合同》中的仲裁条款向日本商事仲裁协会申请仲裁，认为富士公司有责任解决与柯达公司之间的专利费用问题，请求富士公司对相关费用和美国判决给原告造成的损失进行赔偿。2014年2月28日日本商事仲裁协会作出仲裁裁决（东京12-11号），驳回了亚洲光学公司、信泰公司的全部请求。该裁决认定：亚洲光学公司在案涉8份《委托开发合同》签订之前的2004年4月9日，与柯达公司就制造销售数码相机签订了PLA（即包括本案专利在内的柯达公司持有的各项专利，且无论是否实施专利都需要支付一定对价的所谓的自由设计的许可协议）。亚洲光学公司、信泰公司直至提出仲裁申请之时，虽向富士公司传达了基于二者与柯达公司的合同，就二者制造供应的OEM产品使用柯达公司专利时应向柯达公司支付的许可费率为二者的净销售额的3.5%，但从未向富士公司披露过PLA的合同书文本以及PLA所规定的权利义务的内容，同时也没有向富士公司传达亚洲光学公司免除基于PLA向柯达公司支付许可费义务的条件。富士公司从案涉委托开发合同的谈判初期开始就存在自己应对有关柯达公司专利问题的意愿，因此，在2004年6月10日与亚洲光学公司、信泰公司之间的有关委托开发合同中也没有将3.5%的许可费追加到其中，且上述委托开发合同关于第三方知识产权的侵权问题，并非由富士公司而是由亚洲光学公司、信泰公司负主要解决责任，并不存在富士公司补偿亚洲光学公司所蒙受损失的规定。尽管双方在之后就向柯达公司支付的专利费用问题的解决进行过口头磋商，但如果不存在其他无法将合意书面化的特别情况，双方未就磋商结果形成书面协议的事实，不得不说可以推测这样的协议并没有在当事人之间作为法律性合意成立。在仲裁期间，亚洲光学公司、信泰公司与富士公司于2013年4月5日签订《确认书》，载明：各方关于信泰公司与富士公司之间于2004年12月14日附加的开发委托协议，亚洲光学公司与富士公司之间于2008年3月1日添加、2008年3月31日添加、2008年4月30日添加（2份）以及2009年1月29日添加（3份）的各个开发委托协议中所包含的仲裁意见，关于关联这些所有的协议所产生的纠纷，所有的当事人都服从同一内容的仲裁意见，以及关于本次仲裁的一个程序，相互确认对于审查没有异议。
2016年4月22日，亚洲光学公司、信泰公司以富士公司及其在中国境内注册的三家子公司为被告，向南山区法院提起本案诉讼。被告富士投资深圳分公司、富士光电公司在提交答辩状期间提出管辖权异议：1.富士投资公司、富士投资深圳分公司和富士光电公司均非本案适格被告，在原告提供的证据中从未有任何涉及该三被告的内容，本案与该三被告均无任何关系，原告恶意制造管辖连接点，规避关于管辖的法律规定；2.本案实为“委托开发合同纠纷”，且当事人之间就该纠纷有明确的仲裁协议，案由定性为不当得利纠纷属定性错误；3.根据深圳中院关于深圳前海合作区人民法院履职的公告，前海合作区人民法院集中管辖深圳市辖区应由其他基层法院管辖的第一审涉外、涉港澳台商事案件。本案系一审涉外商事案件，南山区法院不具有管辖权。南山区法院认为，原告在起诉后增加诉讼请求并变更诉讼标的额为人民币223877134元，故根据2015年4月30日《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》〔法发（2015）7号〕第二条规定，于2016年10月10日裁定将本案移送深圳中院。
2017年4月18日，深圳中院经审查认为，原告主张富士公司没有支付专利使用费而合法销售产品并因此获得了不当利益，要求富士公司返还，实际上仍是要求富士公司承担双方委托开发合同履行过程中其被美国法院判决向案外人柯达公司支付的专利使用费。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款关于重复起诉的规定，原告以不当得利为案由提起本案诉讼，并将富士公司在中国投资的企业列为共同被告，其目的一是为制造连接点以便在中国法院立案，二是为规避仲裁协议。本案与日本商事仲裁协会裁决的案件当事人实际上是相同的，标的也是相同的——被美国法院判决亚洲光学公司支付的专利费，诉讼请求仍然是要求富士公司承担该专利费。原告的起诉，因有仲裁协议，不属于法院主管范围；该请求事项已经仲裁机关仲裁，起诉违反了一事不再理原则，故裁定驳回原告的起诉。
亚洲光学公司、信泰公司不服该裁定，上诉至广东高院。广东高院经审查认为，本案中，亚洲光学公司为台湾地区注册成立的有限公司，富士公司为在日本国注册成立的企业，故本案为涉外、涉台民商事纠纷案件。本案于2016年7月1日立案受理，当时适用的涉外、涉港澳台民商事纠纷案件的级别管辖规定为〔粤高法发（2008）28号〕《关于调整我省第一审知识产权、涉外、涉港澳台民商事纠纷案件区域管辖和级别管辖等事项的通知》。根据该通知第六条第一项、第七条的规定，深圳中院管辖本辖区的除基层人民法院管辖之外的所有标的金额为人民币2亿元以下的第一审涉外、涉港澳台民商事纠纷案件，广东高院管辖本辖区内的标的金额为人民币2亿元以上（包含本数）的第一审涉外、涉港澳台民商事纠纷案件。本案中，亚洲光学公司、信泰公司增加诉讼请求后的诉讼标的额为33726531美元，折合人民币223877134元。本案诉讼标的金额超过人民币2亿元，属于广东高院管辖第一审涉外、涉港澳台民商事纠纷案件的级别管辖范围，应由广东高院管辖，深圳中院对本案不具有管辖权，遂裁定：撤销深圳中院的裁定，本案由广东高院管辖。之后，广东高院认为，本案属于疑难复杂的国际商事案件，报请最高院国际商事法庭审理。最高院经审查认为，本案系具有重大影响和典型意义的第一审国际商事案件，涉及商事合同、知识产权等多方面法律问题，涉及多个国家和地区，案情复杂，社会关注度高，诉讼标的金额大，裁定本案由本院第一国际商事法庭审理。
法院裁定及理由
最高院国际商事法庭经审查认为，本案当前争议焦点是，人民法院是否应当审理本案，具体包括以下问题：本案被告能否对法院管辖权提出异议，法院对原告与富士公司之间的纠纷是否有管辖权，富士投资公司、富士投资深圳分公司和富士光电公司是否为本案适格被告。
一、本案被告能否对法院管辖权提出异议
广东高院仅认定深圳中院违反级别管辖的规定而撤销驳回起诉的裁定，并未对本案是否存在仲裁协议、法院是否有管辖权问题作出裁定。因此，本案提级管辖后，被告仍有权以存在仲裁协议为由对法院管辖权提出异议。
二、法院对原告与富士公司之间的纠纷是否具有管辖权
富士公司与亚洲光学公司、信泰公司分别签订的8份《委托开发合同》，除了约定委托开发业务外，还就履行合同过程中涉及的侵犯第三方知识产权问题、所开发产品的商品化等进行了约定。可见，开发产品的商品化即委托加工制造也属于《委托开发合同》的一部分。亚洲光学公司、信泰公司称双方通过往来邮件、电话会议、订单等方式确定了委托加工制造阶段的具体权利义务，形成了委托加工合同关系。尽管《委托开发合同》关于委托加工制造的约定比较简明，但也与双方之后的磋商达成的合意共同确立了委托加工合同关系。即使委托加工合同独立于《委托开发合同》，上述情形至少也说明委托加工是与《委托开发合同》密切相关的。而《委托开发合同》中的仲裁条款为：与该合同相关的所有纠纷，双方未能协商解决的，按照日本商事仲裁协会的商事仲裁规则在东京通过仲裁的方式最终解决。因委托加工是《委托开发合同》的一部分，或者说至少是与该合同密切相关的，故基于委托加工关系发生的纠纷属于仲裁条款范围，也应通过仲裁解决。亚洲光学公司、信泰公司向日本商事仲裁协会申请仲裁及其与富士公司在仲裁时签订的《确认书》也进一步说明本案纠纷属于仲裁条款范围。亚洲光学公司、信泰公司基于《委托开发合同》向日本商事仲裁协会申请仲裁，请求富士公司向亚洲光学公司、信泰公司支付其为履行美国联邦法院判决而已经向柯达公司支付的赔偿金及利息。亚洲光学公司、信泰公司在本案中对富士公司提出的诉讼请求与仲裁时提出的主要请求实质上并无不同。亚洲光学公司、信泰公司与富士公司均为本案当事人和仲裁案件当事人；仲裁和诉讼的标的，即二者所依据的民事法律关系，均为委托加工合同关系，依据相同的事实；均请求富士公司支付由亚洲光学公司支付给柯达公司的专利费及利息。亚洲光学公司、信泰公司主动申请仲裁，并在仲裁期间与富士公司签订《确认书》，以书面方式明确了所有关联纠纷均适用上述仲裁条款。亚洲光学公司、信泰公司依据《委托开发合同》中的仲裁条款申请仲裁和签订《确认书》，表明其亦认可上述仲裁条款约束委托加工关系，故基于委托加工关系而产生的本案纠纷也受仲裁条款约束。综上，本案系亚洲光学公司、信泰公司根据委托加工合同关系对富士公司提出有关专利费的诉讼请求，属于《委托开发合同》中仲裁条款的范围，各方应通过仲裁解决，亚洲光学公司、信泰公司不得向法院起诉，法院对本案不具有管辖权。事实上，亚洲光学公司、信泰公司已申请仲裁，且有关仲裁机构已经作出裁决。故应当驳回亚洲光学公司、信泰公司对富士公司的起诉。
三、富士投资公司、富士投资深圳分公司和富士光电公司是否为本案的适格被告
原告在以富士公司为被告的基础上，以富士投资公司、富士投资深圳分公司和富士光电公司系富士公司在中国的全资子公司、富士公司在中国境内有财产为由，将该三公司也列为被告，并要求该三公司为富士公司的债务承担连带责任。但该三公司均非委托加工合同关系当事人，与原告之间不存在民事法律关系。该三公司为富士公司在中国注册的子公司，均具有独立法人资格，财产也独立于其母公司,故该三公司不是本案的适格被告。原告将该三公司列为被告的理由是该三公司系富士公司在中国的全资子公司，应当承担连带责任，明显缺乏法律依据，是为了制造由人民法院管辖的连接点和规避仲裁条款。因此，应当驳回原告对该三公司的起诉。
综上，亚洲光学公司、信泰公司与富士公司之间存在仲裁条款，亚洲光学公司、信泰公司不得向法院起诉富士公司；亚洲光学公司、信泰公司将富士投资公司、富士投资深圳分公司和富士光电公司列为被告，明显缺乏法律依据。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百七十一条第一款、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：驳回亚洲光学股份有限公司、东莞信泰光学有限公司的起诉。本裁定为终审裁定。
采安分析
实务中，在存在仲裁条款的情况下，不少当事人经常采取增加将非仲裁协议当事人列为共同被告或第三人，达到规避仲裁条款的目的，这一做法或诉讼技巧并不少见。一般来说，并没有有效的规制手段。
之前，在《采安仲裁 | 北京二中院：恶意规避仲裁条款的程序处理》一文中，我们介绍了该案中原审原告祁宝华据以提起诉讼的《股权转让协议》系祁宝华与王维铭两方签订，该协议中载有仲裁条款，但原审原告先将非仲裁协议当事人列为被告及第三人，并在开庭前撤回对上述协议非当事人的起诉，达到规避仲裁条款的目的。北京二中院最后认为，在原审原告祁宝华撤回对前述当事人的起诉后，本案的当事人为祁宝华与王维铭，祁宝华据以提起本案诉讼的《股权转让协议》系祁宝华与王维铭两方签订，并载有有效仲裁条款。一审法院在未将原审原告祁宝华起诉变更情况通知给原审被告王维铭的情况下，于2017年11月15日开庭审理本案，并缺席判决，剥夺了王维铭就人民法院受理该案提出异议的权利。因此，一审判决严重违反法定程序，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(四)项规定，裁定如下：一、撤销北京市东城区人民法院（2016）京0101民初6号民事判决；二、本案发回北京市东城区人民法院重审。上述案件的特别地方在于原审原告在开庭前撤回对上述协议非当事人的起诉，并不常见，因此其程序处理也不具有普遍参考意义，
本案中，裁定驳回起诉有两个原因：原因一是亚洲光学公司、信泰公司系根据委托加工合同关系对富士公司提出有关专利费的诉讼请求，属于《委托开发合同》中仲裁条款的范围，事实上，亚洲光学公司、信泰公司已申请仲裁，且有关仲裁机构已经作出裁决。故应当驳回亚洲光学公司、信泰公司对富士公司的起诉。原因二是原告在以富士公司为被告的基础上，以富士投资公司、富士投资深圳分公司和富士光电公司系富士公司在中国的全资子公司、富士公司在中国境内有财产为由，将该三公司也列为被告，并要求该三公司为富士公司的债务承担连带责任，国际商事法庭认为这一主张明显缺乏法律依据，是为了制造由人民法院管辖的连接点和规避仲裁条款。因此应当驳回原告对该三公司的起诉。理由二即是对增列被告，规避仲裁条款的处理。这一处理对于在诉讼中隐匿仲裁条款或是恶意规避仲裁条款的当事人以及审理法院而言，都具有重要启示意义。但美中不足的是，由于裁定驳回起诉不收取受理费，法院未能借由规避方承担受理费或是对方律师费的处理而进一步规制此类行为。
