本人被投訴到工商所，理由是“微信公眾號簡介”欄中宣傳用到了“最好”這一個詞。
本人並非法律專業出身。無奈此事關乎自身。相關法律知識只能靠自學。以下是本人的自學筆記。肯請專業人士幫我指正。本人不勝感激。
目前為止，工商所認為我違反了《廣告法》 第九條，並依據第五十七條應該罰款20萬元：
第九條廣告不得有下列情形： （一）使用或者變相使用中華人民共和國的國旗、國歌、國徽，軍旗、軍歌、軍徽； （二）使用或者變相使用國家機關、國家機關工作人員的名義或者形象； （三）使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語；（四）損害國家的尊嚴或者利益，洩露國家秘密； （五）妨礙社會安定，損害社會公共利益； （六）危害人身、財產安全，洩露個人隱私； （七）妨礙社會公共秩序或者違背社會良好風尚； （八）含有淫穢、色情、賭博、迷信、恐怖、暴力的內容； （九）含有民族、種族、宗教、性別歧視的內容； （十）妨礙環境、自然資源或者文化遺產保護； （十一）法律、行政法規規定禁止的其他情形。第五十七條有下列行為之一的，由市場監督管理部門責令停止發佈廣告，對廣告主處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節嚴重的，並可以吊銷營業執照，由廣告審查機關撤銷廣告審查批准文件、一年內不受理其廣告審查申請；對廣告經營者、廣告發布者，由市場監督管理部門沒收廣告費用，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節嚴重的，並可以吊銷營業執照、吊銷廣告發布登記證件：
（一）發佈有本法第九條、第十條規定的禁止情形的廣告的；（二）違反本法第十五條規定發佈處方藥廣告、藥品類易製毒化學品廣告、戒毒治療的醫療器械和治療方法廣告的； （三）違反本法第二十條規定，發佈聲稱全部或者部分替代母乳的嬰兒乳製品、飲料和其他食品廣告的； （四）違反本法第二十二條規定發佈菸草廣告的； （五）違反本法第三十七條規定，利用廣告推銷禁止生產、銷售的產品或者提供的服務，或者禁止發佈廣告的商品或者服務的； （六）違反本法第四十條第一款規定，在針對未成年人的大眾傳播媒介上發佈醫療、藥品、保健食品、醫療器械、化妝品、酒類、美容廣告，以及不利於未成年人身心健康的網絡遊戲廣告的。不同觀點
關於此類問題的定性，目前執法人員有以下不同的觀點。
- 第一種觀點認為當事人“微信公眾號簡介”的宣傳內容只是商業信息，不是商業廣告，不屬於《廣告法》規制範圍，虛假宣傳的行為應該按照違反《反不正當競爭法》第八條之規定，依據《反不正當競爭法》第二十條對當事人進行處罰。
第八條經營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業宣傳，欺騙、誤導消費者。 經營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經營者進行虛假或者引人誤解的商業宣傳。第二十條經營者違反本法第八條規定對其商品作虛假或者引人誤解的商業宣傳，或者通過組織虛假交易等方式幫助其他經營者進行虛假或者引人誤解的商業宣傳的，由監督檢查部門責令停止違法行為，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；情節嚴重的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業執照。 經營者違反本法第八條規定，屬於發佈虛假廣告的，依照《中華人民共和國廣告法》的規定處罰。
- 第二種觀點認為當事人“微信公眾號簡介”的宣傳內容是商業廣告，違反了《廣告法》第九條之規定，依據《廣告法》第五十七條規定對當事人進行處罰。
- 第三種觀點，不適用新《廣告法》，不適用《反不正當競爭法》，不予行政處罰
分析
虛假廣告認定的關鍵在於判定當事人“微信公眾號簡介”的宣傳內容是商業廣告還是商業信息。由於廣告與非廣告信息往往適用不同的法律規範，區分兩者的不同往往是廣告案件首先要面臨的問題。廣告信息適用《廣告法》，非廣告信息適用《反不正當競爭法》或其他法規。
就如何區分互聯網中的商業廣告與商業信息有以下三個判斷方法。
法律定義區分
互聯網廣告：《互聯網廣告管理暫行辦法》第三條明確規定，互聯網廣告是指通過網站、網頁、互聯網應用程序等互聯網媒介，以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式，直接或者間接地推銷商品或者服務的商業廣告，包括含有鏈接的文字、圖片或者視頻等形式的廣告，電子郵件廣告，商業性展示中的廣告（法律、法規和規章規定經營者應當向消費者提供的信息的展示依照其規定）以及其他通過互聯網媒介推銷商品或者服務的商業廣告。
非廣告信息：非廣告信息則是經營者依據《消費者權益保護法》《產品質量法》《網絡交易管理辦法》等法律、法規和規章的規定，必須向消費者提供的信息。涉及醫療、藥品等特殊商品的法律法規和規章中要求經營者必須提供的信息，應當依照專門的法律法規和規章來監管。這些信息都不應認定為商業廣告。
發佈動機區分
無論是商業廣告還是商業信息，其發佈都有一定的目的或動機。比如：利用微信公眾號推送給消費者的“招生信息”等，目的就是介紹和推銷公司的培訓服務。類似這種以介紹自己所推銷的商品或者服務為目的的商業信息，一般應定性為商業廣告。
利用“微信公眾號簡介”欄展示品牌形象和追求理念等宣傳內容，其動機並沒有主動介紹和推銷公司的服務，不屬於《廣告法》規制範圍。
同時，原工商總局《關於依據〈反不正當競爭法〉對虛假宣傳行為定性處罰有關問題的答覆意見》指出，企業在互聯網上發佈虛假、不真實的企業簡介信息，屬於引人誤解的虛假宣傳行為，可以依據修改前的《反不正當競爭法》第九條第一款和第二十四條的有關規定定性處罰。根據這一答覆精神，企業互聯網上的簡介不宜認定為商業廣告。
中華人民共和國反不正當競爭法(1993)第九條經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、製作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。廣告的經營者不得在明知或者應知的情況下，代理、設計、製作、發佈虛假廣告。第二十四條經營者利用廣告或者其他方法，對商品作引人誤解的虛假宣傳的，監督檢查部門應當責令停止違法行為，消除影響，可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。
受眾面區分
商業廣告的受眾主要是潛在客戶及關注對象，而商業宣傳的受眾沒有一定的目標選擇性和針對性，並不一定指向某一具體型號的產品或者服務，不強調傳播的載體、媒介和形式。
利用微信公眾號推送給消費者的“招生信息”等，受眾直指關注微信公眾號的粉絲群體，符合商業廣告的定性，
而“微信公眾號簡介”欄的宣傳內容，其受眾並沒有明確的目標選擇性和針對性，也沒有指向某一具體型號的產品或者服務，其行為更符合商業信息的定性。
本人的思考
關於“微信公眾號簡介”使用極限詞，有兩個關鍵點：
第一，是否為商業廣告，即是否適用新《廣告法》，
第二，是否屬於虛假宣傳，即是否適用《反不正當競爭法》
以下是具體說明：
- 新《廣告法》施行後，對絕對化用語的處罰由於起罰點太高難以操作。
- 新《廣告法》第二條規定：“在中華人民共和國境內，商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動，適用本法。”根據此條規定，《廣告法》所調整的商業廣告具有“主體+媒介+目的”3個特徵。
- 主體：商業廣告是由商品經營者或者服務提供者自行或者委託他人設計、製作、發佈的。
- 媒介：商業廣告需要通過一定媒介和形式發佈，也就是說廣告內容要通過一定媒介和形式來固定和展示。
- 目的：商業廣告的目的是介紹自己所推銷的商品或者服務。
- 本人理解如下：
- “主體+媒介+目的”3個特徵必須同時具備，才構成《廣告法》所規範的商業廣告。
- 關於“主體”：即為公眾號的簡介。
- 關於“媒介”：就是公眾號的首頁展示功能。
- 關於“目的”：該公眾號並未推銷商品或者服務，該公眾號並未對外營業，並未嘗試發展收費會員或者賣出商品或服務。
- “微信公眾號簡介”，是為了配合騰訊公司的審查制度，不得不填寫的文字說明內容，騰訊官網在提交、審核過程中，也並未顯著提示此簡介將來會被法律視為“商業廣告”。
- 該公眾號只是開發階段、除測試賬號外，沒有任何收費會員或是消費者。
- 該公眾號簡介只是在描述自己的經營理念、經營願景，自己對未來的期望。本意是“做最好的”，是希望成為“最好的”的意思。由於工作疏忽，少寫了一個“做”字。
- 既然沒有主動“推銷商品或者服務”的目的，所以不能構成《廣告法》所規範的商業廣告。
- 即使“微信公眾號簡介”發佈的虛假宣傳行為適用《反不正當競爭法》，則依據原工商總局《關於依據〈反不正當競爭法〉對虛假宣傳行為定性處罰有關問題的答覆意見》這一答覆精神，企業網頁上的企業簡介可以不認定為廣告。企業在互聯網上發佈虛假、不真實的企業簡介信息，屬於引人誤解的虛假宣傳行為，可以依據修改前的《反不正當競爭法》第九條第一款和第二十四條的有關規定定性處罰。
工商競爭字〔2013〕174號文規定：企業在互聯網上發佈虛假、不真實的企業簡介信息屬於引人誤解的虛假宣傳行為，可以依據《反不正當競爭法》第九條第一款和第二十四條的有關規定定性處罰。
- 該公眾號不屬於虛假宣傳，不適用新《反不正當競爭法》第八條，第八條明確規定了虛假宣傳的後果要件，即“欺騙、誤導消費者”。由此可見，內容雖然虛假，但不會產生欺騙、誤導後果的商業宣傳將被排除在外。
- 《行政處罰法》第五條明確規定行政處罰應堅持“處罰與教育相結合”的原則，作為貫徹這一原則的具體規定，《行政處罰法》第二十七條對具體違法行為是否可以從輕、減輕、不予處罰作出了規定。
- 執法人員在執法過程中不僅要考量違法事實是否屬實、證據是否充分、程序是否合法、定性是否準確，也要考量違法行為的情節，過罰是否相當。《行政處罰法》第四條第二款規定：“設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。”第五條規定：“實施行政處罰，糾正違法行為，應當堅持處罰與教育相結合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法。”可見，執法人員應加強對《行政處罰法》有關原則的研究，在執法過程中充分考量違法行為的情節以及社會危害程度，要堅持處罰與教育相結合的原則，教育公民、法人或者其他組織自覺守法。
總結一下：
- 此“微信公眾號簡介”的目的不是推銷商品或者服務，不適用新《廣告法》
- 此“微信公眾號簡介”不存在虛假宣傳的後果要件，即“欺騙、誤導消費者”，不適用《反不正當競爭法》
- 貫徹《行政處罰法》第五條明確規定行政處罰應堅持“處罰與教育相結合”的原則，根據《行政處罰法》第二十七條對具體違法行為應考慮是否可以從輕、減輕、不予處罰。
第五條實施行政處罰，糾正違法行為，應當堅持處罰與教育相結合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法。第二十七條當事人有下列情形之一的，應當依法從輕或者減輕行政處罰: （一）主動消除或者減輕違法行為危害後果的； （二）受他人脅迫有違法行為的； （三）配合行政機關查處違法行為有立功表現的； （四）其他依法從輕或者減輕行政處罰的。 違法行為輕微並及時糾正，沒有造成危害後果的，不予行政處罰。
- 如果被舉報人違法行為輕微，並在執法部門查處後第一時間自行改正，沒有造成危害後果，根據《行政處罰法》第二十七條第二款的規定，決定不予行政處罰，並將處理結果書面回覆申請人。
參考
- 本文內容是本人簡單整理的筆記並且根據自己的理解做了些修改。偏巧本人也遇到這方面的問題，感謝文章作者的分享。
- 微信公眾號中的違法內容該認定為廣告還是信息
- 《廣告法》與《反不正當競爭法》在絕對化用語案件中的適用
- 新《反不正當競爭法》背景下虛假宣傳條款的理解與適用(上)
- 新《反不正當競爭法》背景下虛假宣傳條款的理解與適用(中)
- 新《反不正當競爭法》背景下虛假宣傳條款的理解與適用(下)
關鍵字: 中華人民共和國廣告法 微信公眾號簡介 洩露
