強姦案一向比其他案件吸引大眾，尤其名人強姦案。高雲翔案、劉強東案，媒體逐步披露案件的細節和進展，網絡關注度完勝國外引進的任何一部大劇。
這類案件的普遍爭議點有兩個：第一，是否發生了性關係？第二，女被害人是自願發生關係的嗎？
劉強東案至今撲朔迷離
以現在的科技手段，第一個問題很容易解決，但第二個問題卻不是依靠科技或者法律就能給出答案的，通常案件結束了，依然謎團未解，爭論不止。
比如曾經備受關注的NBA明星科比、國際貨幣基金組織總裁卡恩，都曾經因為涉嫌強姦酒店女服務員而在美國被起訴，雖然最後都以鉅額賠償和解結案，但是到底是強姦，還是“仙人跳”、“政治陰謀”？至今仍眾說紛紜。
一、絕對的判定結果和相對複雜的女性心理
大部分的強姦案都沒有留下明顯的暴力痕跡，尤其是“熟人作案”時。所以，發生性關係時，“她是自願還是不自願”，成為了判定是否構成強姦罪的重點，而女性心理的複雜性也導致這一判斷成為難點。在中國如此，在美國也如此。
美國亨內平縣的檢察官之所以遲遲未定是否起訴劉強東，相信也是在“她是自願還是不自願”這一點上反覆斟酌。
在強姦案中，所有對女被害人的心理判斷，最終只能得出“自願”或者“不自願”的絕對結論。如果用顏色來區分的話，那就是非黑即白。
但是“自願”或者“不自願”的單一結論，顯然難以具體準確地描述女被害人複雜細膩的心理。
自願？不自願？要仔細斟酌！
我們分析了這幾年代理過的強姦案，針對女被害人的心理進行了梳理，如果用顏色來區分的話，可以描繪出如下一個色譜：
在這一系列的心理狀態中，1-3可以認為是“不自願”的，5-8可以認為是“自願”的。
1-3可以認為是“不自願”的，5-8可以認為是“自願”的。
通常最有爭議的就是4，在1984年《最高院、最高檢、公安部關於當前辦理強姦案件中具體應用法律的若干問題的解答》中，曾經規定“半推半就”一般不宜按強姦罪處罰，現在該司法解釋已經失效。
在這種情形中，有控方曾經將女被害人有推、擋動作或者有說“不要”，而認為女被害人不是自願；但也有辯方認為嫌疑人的行為是試探性求性交行為，並未使用暴力或者脅迫手段。故女被害人在這種情況下是否自願發生關係，還需要結合其他情節進行判斷。
描繪心理色圖的意義就在於,首先，檢察官或者律師在出庭時，可以根據該色譜對應的心理狀態，具體準確地指出女被害人當時的意願，再下定論是“自願或者不自願”，對最終認定是強姦罪，女被害人在色譜1-3不同的心理狀態中，傷害程度應該是有差別的。所以，準確研究女被害人的心理狀態，也有利於精細判斷犯罪行為的社會危害性，在量刑時作為一個考量，從而做到精準量刑，罪責刑一致。
二、明確的客觀行為與待解的女被害人心理
很多人問我說，在案發前後，劉強東案的女被害人曾經通過微信對朋友說過她“並非自願”，劉強東定強姦罪應該沒問題吧？
幾乎所有的心理狀態都是通過客觀行為去推斷的，微信聊天當然也是其中一種形式。
但是在法庭上，認定女被害人“是否自願”的過程是一個博弈的過程，控辯雙方都會綜合展示對己方有利的證據，擁有明顯優勢的一方才能最終得到法官的支持。
所以，無論是控方還是辯方，如何依據常理常情，對客觀的行為與女被害人的心理之間的關係進行有說服力的解讀，是贏得法庭支持的關鍵。
我們通過分析這幾年代理過的強姦案，梳理了在案件中常見的一些客觀行為，以及相應的解讀爭議。
1、相識和接觸的經過。幾乎每一個強姦案的審查都是從這部分揭開序幕的，很顯然，認識的方式和場合會影響大家到對被害人的第一印象，進而影響到對她的心理判斷。
比如，有一個強姦案，男女雙方通過“陌陌”聊天軟件認識，後男方約女方到了自己家中，兩人發生了性關係，女方事後控告男方強姦，該案後來被判無罪。又如李天一強姦案，被害人和李天一等被告人認識接觸的環境，客觀上也增加了控方指控的難度。在我們代理過的一位日籍被告人強制猥褻婦女罪的案件中，我們發現檢察官曾經專門詢問女被害人，為何深夜喝醉了在夜總會門口跟隨嫌疑人離開。
2013年，海淀法院公開宣判公告
2、嫌疑人與女被害人之間的社會關係。有一部分強姦案，嫌疑人是女被害人的領導、師長，利用女被害人不敢反抗的心理，違背其意願發生關係。但是，發生在職場上的案件，女被害人如果從中獲得了利益，權色交易的思想也會影響到大家對女被害人心理的判斷。
3、案發前的親密程度。如果嫌疑人和被害人素不相識或者只是一面之交，普遍會認為女被害人自願發生關係的可能性不大。但如果案發前有過親密或者曖昧的互動，則會可能會引發爭議。
比如我們代理過的一起再審的女網紅被強姦案，男女雙方是一對青年男女，兩人在酒吧喝酒後到酒店開房，發生了性關係，第二天早晨發現女被害人猝死了，男方被指控強姦（致人死亡）罪，後來男方被判有罪。由於女被害人已經死亡，難以判斷女被害人的心理，但是聊天記錄顯示兩人案發前幾天開始約會，語言親密，一起在酒吧喝酒的朋友證實案發當晚兩人有擁抱、接吻的親密行為，這也成為該案再審的原因之一。
4、發生關係的地點和環境。荒郊野外、女性的獨居住所，再加上突然闖入的嫌疑人，這是一般人心目中典型的強姦案的案發場景。但如果案發的地點在嫌疑人家中、酒店這類可能自主選擇與嫌疑人單獨相處的地方，女被害人則會被問到去這個地方的原因和經過。
比如，在我們代理的南方日報記者涉嫌強姦女實習生案中，案發現場在七天酒店開的鐘點房中，女被害人為何一起辦手續入住？這一點成為判斷女被害人心理的一個重要爭議點。有一件強姦案，案發地點在轎車的副駕座，開庭時公訴人曾經問嫌疑人：“如果被害人是願意和你發生關係，為何不到後座去呢？”雖然檢方對這個行為的解讀也引起了辯方的反對，但是可見案發地點對於判斷女被害人的心理是有很大影響的。
環境是一個重要的因素
5、發生性關係的方式和次數。女被害人在遭受嫌疑人暴力、威脅的恐懼心理下，任由嫌疑人擺佈，包括髮生性關係的方式和次數，是完全可能的。但是如果脅迫情況難以證實，或者案發現場推斷難以讓女被害人產生恐懼心理的情況下，發生性關係的方式和次數，可能會成為判斷女被害人心理的重要細節。
比如，在我們代理過的一件美籍大學生涉嫌強姦案中，男女雙方在一套小型公寓的廚房裡發生性關係，當時客廳裡坐著女被害人的一位女性朋友，房間裡還有另一位男性室友。我們留意到男女雙方發生關係時是站立著的，男方站在後面，女方彎腰按著廚房的門。根據常理來推斷，如果女方不願意發生關係的話，可以隨時呼救，女方稍微掙扎，男方則難以以這種姿勢完成性行為。我們這個觀點被檢察官所接受，最後警方撤銷案件。
還有一件強姦案，男女雙方是同事，晚上聚會喝酒後一起去開房發生了性關係，女被害人事後控告男同事趁其酒醉違背其意願發生關係，但是嫌疑人指出，在第二天早晨睡醒後，男女雙方又發生了第二次性關係，女方是清醒自願的，因為這一個情節，控辯雙方就女被害人是否自願在法庭上展開了爭論。
6、身體表面傷痕。無論是在男方身上，還是在女方身上，只要留下了傷痕，比如抓痕、咬痕、瘀傷等，一般都會認為是嫌疑人施暴或者女被害人反抗時導致，對於認定違背女被害人意志是很有力的證據。但是也有嫌疑人辯解說，傷痕是在雙方發生關係時過於激烈而導致的。
另外，對於傷痕的要做進一步細緻的觀察。比如在我們代理的一起強姦案中，女被害人的體表法醫報告顯示，她的脖子有淤血傷痕，構成輕微傷，她認為是男方強迫其發生關係的時候造成的。但是我們認真觀察法醫照片，發現該瘀痕與吻痕極為相似，後來通過翻查嫌疑人的手機，發現了嫌疑人和女被害人一起坐車前往男方家中的時候自拍了一張合影照，明顯看到當時女被害人脖子上已經有了一個吻痕，與法醫照片上的瘀痕是同一個，嫌疑人說是他們在車上親熱時留下的。所以女被害人脖子上的傷痕反而證明了女被害人在說謊。
傷痕也是表明當時情況的一大證據
7、是否主動放棄了免受侵害的機會。如果是遭受性侵害，求救或者逃離是人之本能。在有些案件中，確實存在有些女被害人明顯有機會可以免受侵害，但是卻主動放棄的情況，對於這種情況，需要進行細緻的審查，才能準確解讀被害人的心理狀態。
女被害人如果遭受暴力或者威脅，在恐慌的情況下不敢自救，甚至失去了求救的本能，也有一些嫌疑人使用謊言，讓女被害人麻痺大意，落入圈套而不自知，在這些情況下，判斷女被害人並非自願是沒有問題的。
但有一些女被害人已經意識到嫌疑人有與其發生關係的想法，依然將自身置於風險中，比如與嫌疑人同住一間酒店房間，滯留在嫌疑人的住處等，將會對女被害人的心理難以作出準確的判斷。
在劉強東案中，根據路透社前段時間發佈的女被害人的說法，劉強東在車上就已經對她動手動腳，為何依然在深夜將劉強東帶入自己居住的公寓呢？相信當地的檢察官和劉強東的辯護律師都會認真考慮這一個問題。
8、案發後女被害人的反應。案發後，女被害人的情緒、處理的方式、報警的時間等，顯然是判斷女被害人心理的重點。通常情況下，事後越快報警，越有利於認定女被害人是被迫的。事後沒有第一時間報警，而是先選擇協商賠償，協商未果後再報警，經常會使女被害人報案的動機產生懷疑。
比如李天一強姦案，控辯雙方也就此情節產生過辯論。再比如我們上文提及的在公寓廚房內發生關係的強姦案，發生關係後，女被害人和其女友離開男方住處，後帶著一男一女回來，自稱並非自願發生性關係，要求嫌疑人賠償一萬元，嫌疑人帶著三人到櫃員機取了幾千元，被害人收下後，因為不足一萬元發生爭執，女方才報警。女被害人案發後的行為，難以排除她有其他的報案動機的可能性，也是警方撤案的原因之一。
在劉強東案中，根據披露媒體披露的信息，發生性行為的時間是在凌晨的一點左右，但是明尼蘇達警方當日凌晨前往女被害人的公寓，劉強東也在現場，但是被害人拒絕對劉強東提出指控。女被害人在案發後的行為，將可能會成為該案的一個重要爭議點。
9、不帶歧視的年齡、長相、職業、前科等個人情況。個人情況，尤其是女被害人的個人情況，是強姦案審查的一個敏感區域，因為片面的解讀會引來歧視的質疑。但要查明女被害人的心理，雙方的個人情況必然是一個無法迴避的問題。
比如在一件強姦案中，女被害人是一位未滿二十歲的在校大學生，入住一家普通客棧，她指控客棧的管理員以送東西為名進入房間對她實施了強姦行為，但是嫌疑人辯解女被害人是自願與其發生關係的。法院認為，女被害人沒有性經驗，而嫌疑人已經將近五十歲，兩人年紀相差較大且素未相識，嫌疑人的說法不符合常理，最後是判定嫌疑人構成強姦罪。
同一個客觀行為，反映的是女被害人什麼樣的心理呢？由於立場、經歷、理念、性別等因素的差異，每個人都可能會得出很不一樣的解讀。所以，對於充滿爭議的強姦案，一旦上庭，勝負難料，尤其是在國外的陪審團制度下，更是難以預測。如何揚長避短，讓裁判者形成有利於己方的心證？辯護律師組織、解讀證據的能力深受考驗。
三、堅定的親友意志與矛盾的女被害人心理
在案發前後，第一時間接觸到被害人的人，通常是女被害人的親友。強姦案最缺乏的就是證人，所以親友通常是難得的證人。
得知親友被性侵，憤怒是必然的，所以在案件中經常出現的情況是，女被害人是在親友陪同下報案，甚至直接報案的是親友。
比如在劉強東案件中，兩次報警的都不是女被害人，案發當晚是她的一位男性朋友報的警，第二天是學校方面的人員報的警。
但是，我們必須意識到，作為第一時間接觸被害人的親友，他們的情緒和意願必然影響到被害人的心理。要準確判斷女被害人的心理，必須先對此作出細緻和客觀的分析。
1、應該特別注意的特殊關係
有部分女被害人由於涉世未深、個性軟弱，或者對於嫌疑人的畏懼心理，可能遭受性侵也不敢報警，這個時候，親友堅定的保護意志可以幫助女被害人消除顧慮，勇敢維權。在這種情況下，可以認定女被害人本身是不自願的。
特別需要注意的是，有小部分案件，第一時間知道的是女被害人的丈夫、男女朋友或者情人，無論女被害人是否自願，都是不能容忍的。很顯然，他們的情緒和意願必然會對女被害人的心理和意願產生很大的影響。
這種情況下，有些女被害人可能會因為羞愧，或者無法面對的後果（離婚、分手等）而將一個並非違背意願的行為描述成強姦行為。
在案件審查中，我們需要的是女被害人在案發當時的真實心理，並非事後的心理。所以，我們必須主動排除親友對她的心理的影響，才能準確還原她在案發當時的心理。
比如，在一件備受爭議的強姦案中，男女雙方保持了一段婚外性關係，案發當天兩人在女方家發生了性關係，被女方的丈夫回家撞見，女方對其丈夫稱是被男方強姦。檢方起訴的理由是女方當時處於生理期，男方當天是強行將女方抱至二樓發生關係，但女被害人是否因為害怕丈夫的責怪，而將婚外性關係說成強姦呢？這一個疑點始終難以排除。雖然案件最終對男方輕判緩刑，但是並未解決爭議。
在我們代理的一件強姦案件中，女被害人是一位女大學生，在一家賓館與嫌疑人發生性關係，並收取了兩千元。女被害人的一位女同學知道後詢問她，她聲稱並非自願，該女同學非常憤怒，帶著女被害人報警。
在整個案件處理過程中，我們發現，女被害人嬌小內斂，該則女同學身材高大，一直以一種“強勢保護者”的角色出現，堅定認為嫌疑人強姦了女被害人，而女被害人則迴避一些關鍵的疑問。我們通過翻查兩位女生的朋友圈等信息，感覺到兩人關係非同一般。我們認為，該女同學的介入後，她的情緒和意願導致女被害人的心理產生了改變，我們建議檢察官重點審查案發當時女被害人的行為和心理。檢察院最終對該案做出了不起訴的決定。
2、應該仔細琢磨的交流證據
在案發前後，女被害人可能與親友有過傾訴或者其他方式的交流，因此留下的證據比如微信聊天記錄、證人證言，控辯雙方都會作為重要的證據來予以分析，以研判女被害人當時的心理。
在劉強東案中，女被害人在案發之後的當天凌晨，給她的朋友發過信息，信息中因為有直接描述她本人意願和心理的內容，而成為各大媒體關注的重點，比如：“在車裡，他開始對我動手動腳，我叫他停下，他不聽……”“劉強東在我床上，他昨晚強行睡了我，我沒辦法逃跑，我不是自願的，我反抗了。”這些微信的內容顯然是對劉強東很不利的。
但是對於這種交流的證據，除了審查信息的內容，還應該仔細琢磨交流的背景、語境、目的，以及交流雙方的關係等，才能準確判斷女被害人的心理。
比如在我們代理的南方日報記者涉嫌強姦女實習生案件中，在案發之前，女被害人曾經通過微信向她的同學發了“救命”兩個字，從內容上看，通常會認為女被害人面臨性侵的危險，不自願顯而易見。但是結合當時的環境來審查，發現當時女被害人和同學發送“救命”信息時，尚在馬路邊，並未進入酒店。接下來，女被害人又通過微信跟同學說“他要跟我開房”、“他跟我表白要地下情”。所以，綜合整個語境來看，女被害人發送“救命”時，並非人身面臨侵害而求救，而是對於嫌疑人提出性要求時的驚歎，而從另一個方面來說，顯然女被害人對於嫌疑人帶其開房發生性關係的目的已是明知，但很遺憾，她發完微信後，還是跟隨嫌疑人去開了鐘點房。
此時還在路邊
在路邊時，受害人已經遇到會去酒店了
四、文化差異對判斷女被害人心理的影響
在辦理強姦案中，有時候會碰到女被害人是外國人，或者嫌疑人是外國人，或者都是外國人的情況，成為一件涉外刑事案件。
劉強東案件在美國就是一件典型的涉外刑事案件，一位中國人在美國控告另一位中國人強姦了她，讓一群美國人（陪審團和法官）來作出裁判。他們在判斷女被害人的心理，必然面臨一個問題，那就是文化差異。
女性的性心理與她所屬的文化有著密切的聯繫。世界各國的性文化各異，比如歐美、亞洲、阿拉伯地區，這些地區的女性的性心理差異也很大。
因此，要準確判斷強姦案中女被害人的心理，必須先了解女被害人所屬的文化習慣。
比如在NBA明星科比涉嫌強姦女服務員的案件中，科比之所以被起訴，因為檢察官認為女被害人在發生關係的過程中說了“No”。因為在美國，女性對於是否同意發生性關係，一般都會明確表示，說了“No”就是拒絕，但是在相對保守的中國性文化中，“不要”這個詞在特別的環境或者特別的語氣中，也許還會有另一種理解。
所以，在劉強東案中，用西方的文化思維來認定劉強東是否違背女被害人的意志，劉強東應該會感到很不利。
五、書面審查對判斷女被害人心理的影響
在我們代理的部分強姦案中，檢察官和法官只是審查公安機關製作的口供等書面證據，沒有親自提審嫌疑人，甚至沒有見過被害人。
書面口供混合了偵查人員的主觀因素，它不能直接傳達、反映當事人的表現和情感。只是依靠書面證據來判斷女被害人的心理，就如同隔著衣服來把脈看病一樣。
要充分了解女被害人的心理，需要司法人員直面被害人，親自聽取她們對案件過程的描述，觀察表情，體會情緒、語言表達，通過細緻、縝密的觀察和思考，才能夠分辨真偽，得出判斷。
我們有過幾次經歷，當我們直接面對當事人時，才發現事實和印象都與案卷中記錄的相差甚遠。
比如在一起強姦案中，一位女被害人在報案筆錄中說，她與嫌疑人是多年朋友，前一天晚上她在自己家中被嫌疑人粗暴強姦。由於案件疑點較多，法庭傳了女被害人到庭接受詢問。女被害人到了法庭後，看到嫌疑人戴著手銬頹廢接受審判的樣子，似乎心中不忍，在接受一連串的詢問後，突然嘆口氣說：“其實我也不想告他搞成這樣，我主要是恨他為什麼第二天就不理我了……”
女被害人的這種口吻與她在案卷中記錄的痛苦遭遇反差很大，不經過親自詢問，還真無法查明她的真實心理。
辦理強姦案，法律規定很簡單，準確判斷女被害人的心理才是重點。這需要運用我們的社會閱歷，讀懂人心人性人情的能力，才能儘可能地接近她們真實的心理。甚至有時候，我們可能比她們自己還要更瞭解她當時的心理。
尤其要注意的是，在詢問或者發表意見時，我們應該做到理性客觀，溫和有禮，不損害女被害人的人格尊嚴，避免讓女被害人心理遭受二次傷害。
（本文所提及的案情均已經在網絡公開）
轉自 | 刑事實務來源 | 宋福信刑辯團隊
