前 言
歲末年初，在《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（下稱《建工解釋二》）定稿發佈之前和之後，有幸分別聆聽了最高院李琪法官和肖峰法官的講授，瞭解了一些關於《建工解釋二》條款的背景和本意，並根據最高院民一庭編著的《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》（下稱《理解與適用》）一書中的內容，再結合《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（下稱《建工解釋一》）的執筆人馮小光法官在2018年11月所作的《建設工程施工合同糾紛案件法律適用問題》的講授，同時，以之前所整理出的從近百份最高院判例中提取的相應規則為基礎，並與前述內容逐一予以對應，那麼，極有必要將上述的內容作以整合並化繁為簡，以本文作為實際施工人系列歸納文章的第三篇，以供大家交流和探討。
需要說明的是，在逐一對應後，筆者的前兩篇文章即《實際施工人主體認定的裁判規則歸納》與《實際施工人債權屬性與權利救濟的規則歸納》中的觀點，與《理解與適用》一書中的觀點並無違和且基本完全一致。而只是，立法機關和司法解釋制訂部門對一些在審判實踐中掌握適用的理念和規則，囿於產生負面導向和負面激勵之虞，一定程度上是無法公開表述併成文的。而這些成文規則中的留白以及其與基礎法律理念之間的中空也往往正是法律人容易產生迷失的區域，這也正是本文嘗試去表達和確定下來的內容。畢竟，我們的非官方組織性質決定了我們的自由表達而無被人惡意利用之憂，並容許任何合理的質疑和隨時的糾錯，但這絕不意味著我們對錶達內容的僅據主觀思考及判斷，而是恰恰相反，所有的觀點結論必須得到對應的求證和邏輯的完整。
去年，在江南與王林清博士有番良晤，王林清博士曾調侃道：“不知從何時起，法律界興起了研究最高院判例的學習風氣”，而除指導性案例和公報案例之外，最高院的判例應屬於一種排序於準司法解釋之後的階位。然而，重點在“準”和排序在後，意即它並不靜止和固定，更非絕對皆準，而是重在其判例背後的一種理念。如若以個案判例中的規則和認為來作為一種通用標準來使用，這想法和作法本身就是錯誤的定位。其實，這也正是成文法系與判例法系的共通之處——規則和判例的終極價值和意義並不在於規則和判例本身，而是經由司法評價來彰顯出的理念——公平、正義與抑惡揚善。即，通過規則和判決形成社會價值導向，引導人們和社會趨向於善意和創造。
一、實際施工人的主體
在《實際施工人主體認定的裁判規則歸納》的文章中，提取出了八項規則來作為在實務中審查實際施工人主體是否構成的判斷標準，那麼《建工解釋二》在這八項規則的基礎上，作出了些許調整，發生了一些擴張和限縮。
具體如下：
1、《理解與適用》中指出，關於實際施工人的主體，在《建工解釋一》中的原意是指勞務企業，但在之後的司法實踐中，基於實務中轉分包的多樣化和多重化，主體的內涵和外延被不斷擴張，而所以，實際施工人既可能是資質較低的施工承包企業，也可能是並無資質亦無任何登記的包工頭（包工隊伍）。
我們並注意到，在《理解與適用》中，以及《建工解釋二》前後稿的執筆人，均未再提及“實際上取代了承包人並與發包人形成了事實上的合同關係”作為實際施工人的構成要件，並且在《理解與適用》中，這被明確表述為“實際施工人是實際履行承包義務的人，既可能是對整個建設工程進行施工的人，也可能是對建設工程部分進行施工的人”。
顯然，這是一個明顯擴張的變化。關於這種擴張，既與當前的政策精神與趨勢有關，也與政策的具體規則變化有關，截止2018年12月，在浙江、安徽、江蘇、黑龍江、山東等省份，勞務資質已被取消，而河南的濟源市、固始縣、長垣縣、林州市也被作為試點城市，取消了勞務資質的要求，取而代之的，是十三個工種（班組）可經工商登記後，作為合法的分包主體出現，很快，勞務資質的全面取消，是必然的結果。
2、第二個變化，是不再要求實際施工人與上、下手所簽訂的合同均屬於無效，即在總包、分包合同有效的前提下，實際施工人亦可依據《建工解釋二》第24條向發包人主張權利，這與《建工解釋一》執筆人馮小光法官在《回顧與展望》中以及最高人民法院之前的諸多裁判中所明確提及的“上下手合同均應無效”來看，是一個顯著的變化與擴張，顯然，這一擴張亦是與前述勞務資質被取消是緊密銜接和相當的契合。
3、第三個變化，是一個限縮變化，即明確了《建工解釋二》第24條和25條不適用於掛靠人，這在《實際施工人主體判斷和實體權利的特殊情形》與《實際施工人主體認定的裁判規則歸納》中已經提及——早在《建工解釋二》徵求意見稿和送審稿面世之前的2018年，最高院已有兩份判決中明確確定了這種排除適用，法律界亦一度對這兩個判決爭議不休。而其中的邏輯，可以一言以蔽之，即掛靠人通常並不是實際投入和實際履行工程施工的人，其這一特徵已經背離了實際施工人從概念創設到法律予以特殊保護的對象和主旨——農民工工資和生存權權益。如需再進一步探究這種分別，則正如我們所看到，往往掛靠人不僅實際不幹活，並基於工程項目系由其自行取得，從話語權和決定權而言，在工程的質量與安全等各環節的技術與管理方面，與總包人的管理幾乎完全脫離，或徹底遊離於外，這導致了掛靠人所具資質與工程項目之間的不匹配所指向的建築法的至高原則——質量安全處於高度不確定狀態。這也正是掛靠與轉分包中總包人以管入包、以包代管、或齊抓共管的本質區別，也正是因此，掛靠模式不僅在政策法規規章面被竭力抑制和清除，同時也被司法救濟限縮適用的根本原因。
需要說明的是，掛靠與法律概念“借用資質”基本等同。
4、層層轉、分包中的施工主體可以但不必然被認定為實際施工人，應視具體情況來確定，可參看《實際施工人主體認定的裁判規則歸納》一文。
關於主體認定的變化，上述四項基本作了涵蓋，這其中，既有擴張、亦有限縮，而這只是現象，透過這現象，我們可以感受到的是更大的彈性。這彈性，既是必須和必然，亦是文章開篇所提到的法之理念合理的彰顯狀態。法律之封閉和固化的本質屬性之下，必同時保持一定程度的開放和流動，這也正是法的精神所在。
二、實際施工人權利救濟的實務運用和法律邏輯
《建工解釋二》出臺前，在《實際施工人債權屬性與權利救濟的規則歸納》的文末，筆者已提及了實際施工人主體將被限縮以及原因，這也在《理解與適用》中也得以確證，“這種產生對抗第三人效力的權利缺乏有效的能夠產生社會公信力的公示方式，導致道德風險的增加，這也引發實踐中的虛假訴訟、惡意訴訟的現象”（P483）。
所以，我們看到的前述實際施工人主體在限縮同時的一定擴張，如果從政策導向、整個經濟形勢背景和建築業變革來看待，《建工解釋二》出臺過程中一波數折的變動反覆與最終定盤，既是權力各方博弈的自然映射，更是多方多重權力及權利在爭取和讓渡之後司法智慧的必然成果。
1、《實際施工人債權屬性與權利救濟的規則歸納》一文中所概括的“查明欠付、核實佔有、直接返還”的規則，在《建工解釋二》和《理解與適用》中並無變化。而的確，這種在合同無效後的直接返還，若以不當得利的返還來定義的話，也只是不當得利返還制度的延伸和簡化，肖峰法官本人也持這種觀點，而只是，肖峰法官認為這種直接返還於不當得利規則而言，唯一的缺陷在於作了擴張適用，這裡不再贅述。
2、而有必要提及的是，《建工解釋二》把合同有效情形下的實際施工人也明確為第24條的適用主體，按《理解與適用》中的表達即是“舉重以明輕”。那麼問題在於，這種欠付範圍內的直接支付又該如何在法律邏輯上保持通暢？個人認為，這應當屬於合同對價支付程序的簡化和省略，即在三方當事人，兩個合同關係之間的各自合同對價和債權均已查明的前提下，基於債權雖獨立存在，又部分重合時，由上手當事人直接向終端債權人直接給付，以此簡化並省卻了中間的支付和再支付程序，並無不妥。當然這種方式，是以法律之該特別規定來保護農民工權益的這一特殊條款來作為基礎前提的，意即生存權至上的法律原則。
三、涉實際施工人案件的舉證責任分配
《建工解釋二》定稿出臺後，關於第24條，法律界爭議最多的聲音莫過於該條中的舉證責任分配了，其中不乏有認為，實際施工人應完成“發包人欠付數額”的舉證責任後，才具備立案受理以及裁判的條件，這觀點顯然對原告過於苛刻了。
其實在2004年《建工解釋二》施行後，關於這一舉證責任的問題就一直在被討論，更有許多觀點認為，最高院的判例對此問題也存在不同的作法而並不一致，而莫衷一是。
然而，這實在不應成為一個問題，因為舉證責任的分配向來就不是一個被固定的規則和對象，即使在特殊侵權案件的實務中，也並非法條本身所被理解的那般絕對固化。更加的，舉證責任是在法條規則的基礎上，更多的由高度可能性（概然性）在裁判者據經驗法則所形成的擬定事實之自由心證來決定分配給哪一方的。同時，舉證責任也必然是不斷變化和交替流轉的，任何一種試圖恆定於一方需要完成或無需完成某一舉證責任的觀點，都是有失偏頗的。
具體而言，第24條在司法實踐中，實際施工人需完成初步的舉證責任，即證明發包人欠付轉分包人工程價款的基本事實，而後，在各方當事人均依法進入程序後，各自完成主張或抗辯的舉證責任。屆時，關於欠付數額的舉證責任將由哪一方來承擔，則根據前述原理和首輪舉證責任完成的情況來具體確定，而並無特殊規定和不同。
對此，第24條本身規定的也十分清楚——“人民法院應當在查明….的數額後….”這一表述較《建工解釋一》第26條的變化原因，很大程度上來自於諸多未查明亦未表述欠付數額的判決之難以或無法執行所導致。
關於舉證責任分配的這一觀點，在《理解與適用》的P502，“實際施工人向發包人主張權利的條件”一節中的列舉闡述，可得以契合。
結語
如果說此次《建工解釋二》第24條的顯著特徵以兩個字來概括的話，“彈性”應是首選，而這彈性既有著其形成的背景，更意味著即將開始的不斷變化和屆時的歸宿，這將與《建工解釋一》第26條的從設立初衷到不斷被擴張使用的演變經歷或一般無二。我們所能作的，就是慎用自己的權利，守好心中的道德底線，因為無論是權利或權力，濫用必會導致連既有的也將被取締和剝奪，這正如我們看到《建工解釋二》中的限縮變化，大風起於青萍之末，每個人的行為不僅是關聯和影響到你周圍的世界，更是直接決定了自己的世界。
世間一切法，為度一切心，若無一切心，何需一切法。
九重臺建築法律人聯盟
河南卓大律師事務所
劉亞林
2019年元月
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已近春節，在此向《建工解釋一》和《建工解釋二》的起草人和執筆人馮小光法官、關麗法官、李琪法官、肖峰法官、汪治平法官、謝勇法官等致以誠摯的敬意，因為在撰寫本文的過程中，深深體會到了他們的不易、付出和智慧，並向所有熱愛於建設工程領域的建築人和法律人送上新春的祝福，我們每一個人的每一個表達，都實實在在的推動了文明與法治的進步。
新春快樂 萬事如意
九重臺建築法律人聯盟
