层层转包分包的中间转包人、违法分包人对实际施工人承担付款责任的个案分析
吕兴跃蓝雁律师
11小时前
吕兴跃蓝雁律师
6小时前 ·
——既非发包人也非合同相对人的中间转包、违法分包人对实际施工人承担付款责任的意见
柳y虎诉fn县城市建设经营投资有限责任公司、合肥市公lq梁工程有限责任公司、安徽hq建设工程有限公司、hq建设工程施工合同纠纷一案，业经法院开庭审理。根据双方证据及本案庭审调查情况，依据法律和相关司法解释规定，代理人仅就本案中几个重要问题发表如下意见，望法院能够采纳：
一、本案中，合肥lq公司与hq公司是借用资质的“挂靠关系”，该两公司应依法对实际施工人承担连带支付工程价款责任。
△根据《建筑法》第26条的规定，凡是转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人使用本单位名义承揽建设工程的，均属借用资质或者资质挂靠行为。建筑行业中的挂靠经营行为，主要是指没有相应资质或建筑资质较低的企业、其他组织、个体工商户、个人合伙、自然人以营利为目的，借用其他有相应建筑资质或者资质较高的建筑施工企业的名义承揽建设工程的行为。但根据法律和司法解释相关规定以及工程行业的实践情况，参考各地高院的指导意见，工程挂靠的主要表现形式主要包括但不限于以下情形： (1)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义；(2)建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程；(3)某一建筑施工企业以其他形式借用另一建筑施工企业的名义承揽工程；(4)资质等级低的建筑施工企业借用资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；（5）实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。虽然借用资质或者资质挂靠的表现形式多种多样，但大都表现较强的隐蔽性，形式合法，但实为规避法律规定。总体上来说，主要特征可归纳为以下两个核心要素：一是挂靠人没有资质或者较低资质，且与被挂靠单位没有劳动或隶属关系；二是挂靠人为了规避资质许可限制而以具有相应资质的被挂靠单位的名义承揽工程。
而本案中，根据hq公司出具给合肥lq公司的《承诺函》时间及其内容，综合本工程中合肥lq公司与hq公司的履行情况，可以判定本案中“hq公司与合肥lq公司是借用资质承揽工程的挂靠关系”。根据招标文件第一章招标公告3投标人资格要求规定，案涉工程须具备公路工程施工总承包二级及以上资质并具有相应的施工能力和业绩，因hq公司仅有公路工程施工总承包三级，不具备该标相应资质和能力要求，故而，在案涉工程尚未投标之前就于2016年12月8日向合肥lq公司出具《承诺书》以借用资质承揽案涉工程，该承诺书表明：“1、因本工程投标、工期间产生的全部工程费用及相关各种税费、规费、保险、各类保证金、手续费等费用均由我方承担；2、若招标人认为贵方在资审及投标过程中有违反资审文件及招标文件中有关资料(业绩、证明材料、资格证书等全部投标文件内容)的相关规定及诚信的相关规定，提供了虚假投标资料，被没收投标保证金、信用保证金及其它相关保证金，责任由我方全部承担，与贵方无关，并确保贵方不受到当地政府及有关部门的相关处罚；否则在赔偿贵方全部损失同时，愿意另行缴纳200万元给贵方作为补偿金……4、若贵公司中标，贵公司所报项日经理及项目管理班子人员不能到位履约，招标人如采取处罚张施，被没收投标保证金、信用保证金、履约保证金及交纳违约金、赔偿招标人损失、被清场等违约资任及全部经济损失均由我方承担，与公司无关；5、若本项目中标，我单位同意贵公司按最终决算价的2%收取管理(净得利润)，同时派驻工地的贵公司不少于4人的现场管理人员(不为投标书上人员)进行现场监督，费用为每人8800元/月，若是投标人员则按10800元/月，此人员费用另计不含在2%的管理费内(按实际到场人数计……7、若本投标项目中标，我方保证按中标价扣除贵公司的管理及其他各项规定的费用后的总价格，按质按量按期完成本项目……10、劳务费用等工程款我方必须按当地相关部门和贵方规定及时支付，不拖欠，否则造成贵方名誉损失的贵方有权扣留余款，造成贵方经济损失的我公司赔偿，并愿意另行缴纳决算价的10%给贵方作为补位金；11、因本中标项目建设需要应贵方与业主及有关部门要求签暑的协议等文书，我方无条件承担履约责任……”嗣后，hq公司以合肥lq公司名义于2016年12月22日中标该案涉工程，双方并履行上述承诺内容。因此，可以综合判定本案中“hq公司与合肥lq公司是借用资质承揽工程的挂靠关系”。
△那么，根据《民诉法解释》第54条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。” 根据《建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或个人承担连带赔偿责任。” 根据《建设工程司法解释(一)》第25条规定，发包人因建设工程质量单独起诉出借资质的建筑企业(被挂靠人)或者借用资质的实际施工人(挂靠人)的，人民法院应当追加借用资质的挂靠人或者被挂靠人作为诉讼当事人参见诉讼。再根据《建设工程司法解释(一)》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。” 因此，在本案中，柳y虎作为实际施工人可依据《建设工程司法解释(一)》第26条规定起诉fn城投公司承担发包人责任的同时，也有权起诉互为“挂靠连带关系”的承包人合肥lq公司和hq公司共承担同连带支付工程价款的责任。fn城投公司在欠付承包人工程款范围内对柳y虎承担责任。
二、关于有观点认为，既非发包人也非合同相对人的“中间转包人或违法分包人”与实际施工人因不突破合同的相对性，因而不承担支付工程价款责任的问题。
代理人认为，应该具体问题，具体分析。
第一，如果案涉工程是借用资质承揽工程的挂靠人转包或违法分包给实际施工人施工，则根据前述《民诉法解释》第54条、《建筑法》第66条，及《建设工程司法解释(一)》第25条的规定，不难看出，挂靠人与被挂靠企业是互为连带关系的责任共同体，相对于实际施工人而言，就是合同的相对人。因此，本案中，与实际施工人没有直接合同关系的被挂靠建筑企业lq公司，因与借用其资质承揽工程的挂靠人hq公司存在特殊的连带责任关系，而对实际施工人也应承担支付工程价款的责任。
第二，如果发包人依据合同不欠付承包人工程款的情况下，因被挂靠建筑企业是接收发包人工程款的承包人身份，为防止保护农民工合同权益目的落空，实际施工人向中间转包人、承包人主张权利的，则中间转包人、分包人也应承担支付工程价款的责任。
三、关于fn城投公司、合肥lq公司、hq公司的违约和承担窝工损失的问题。
△根据案涉工程投标文件第131-134页施工计划时间及施工合同通用条款规定，发包人应按照法律规定获得工程施工所需的许可。经发包人同意后，监理人发出的开工通知应符合法律规定。监理人应在计划开工日期7天前向承包人发出开工通知，工期自开工通知中载明的开工日期起算。除专用合同条款另有约定外，因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。发包人应当承担由此增加的费用和(或)延误的工期，并向承包人支付合理利润。另外，在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和(或)费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和(或)增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润：(4)发包人未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知的……
通用条款还规定，在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：(1)因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的……发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和(或)延误的工期，并支付承包人合理的利润。
△然而，遗憾的是，实际施工人与hq公司于2017年1月9日签订《工程内部合作协议》后，因不具备施工条件而窝工直到9月25日才拿到发包人监理工程师签发的开工通知书，中间延误8个半月，严重跨越案涉工程的整个工期210日历天数。而且，在施工原材料大幅增长的情况下，承包人合肥lq公司和hq公司既不同意实际施工人的调价请求，也不依法向发包人主张价格调整，完全漠视实际施工人的合法权益。因此，本案中，阜n城投公司和合肥lq公司、hq公司等明显存在违约行为，依法应对实际施工人的窝工损失承担责任。
实际施工人窝工时间从2017年1月10日到9月25日，扣除临时设施工程的合理建设时间2个月，原告按窝工6个半月时间计算窝工损失为65万元（窝工损失明细及相应会计凭证附后）。
综上，代理人认为，原告施工工程价款包含在案涉工程工程量价格清单中，属于合同总价款4509.6万元的组成部分。被告fn城投公司、合肥lq公司、hq公司及hq存在违约行为，原告依法可解除双方的施工合同，并根据合同通用条款及法律规定，被告合肥lq公司、hq公司及hq应退还原告保证金375.81万元、支付剩余工程款139.2万元（224万元-20万元-64.8万元，实为工程进度款）和窝工损失65万元，fn城投公司在欠付承包人工程款范围内对原告承担付款责任。
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