近年以来，随着《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》等法律法规、司法解释的相继出台，对施工企业的合同履约管理提出了更高的要求，结合分局已经发生的案例，本文对如何规避无效分包进行学习研究，以提高项目合法合规管理，避免分包合同无效后引发法律风险。
一、违法转包、分包的定义
住房和城乡建设部在今年1月份出台《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号），对违法转包、分包作出严格的认定标准，其主要条文如下：
存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：
（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；
（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；
（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；
（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；
（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；
（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；
（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。
两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。
存在下列情形之一的，属于违法分包：
（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；
（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；
（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；
（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；
（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；
（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。
二、项目管理中如何避免违法转包、分包
上述规定对违法转包、分包的界定作出了严格认定标准。同时，其标准也基本上被各级法院在认定是否存在违法转包、分包时所引用，结合分局项目管理的实际情况，我们主要应当从以下方面进行规避：
（一）严把资质管理关。项目部在引进专业分包、劳务分包队伍时，必须要求分包事项与企业资质挂钩，避免资质的混用。例如，在劳务分包工程中，必须要求劳务队伍具备劳务资质，而不是仅具备总承包资质或专业分包资质，法律规定的专业资质并无承接劳务工程的权利。同理，专业分包也应当具备专业分包的资质，避免以劳务资质、总承包资质进行代替或者专业资质与施工内容不一致，资质项与分包项是否统一是分包合同有无效力的基本条件，应当引起重视。
（二）严把授权关。分包队伍进入施工现场施工，应当明确管理人员及授权事项，禁止劳务队伍现场负责人不授权或者授权不明的情形。同时必须加强劳务队伍的现场人员管理，要求分包队伍授权人必须长时间在施工工地负责现场管理，分包队伍的现场负责人、班组长必须提供劳动合同、社保证明等文件证明劳动关系，上述人员若无授权委托书及相应文件，其签字、盖章行为项目部应当不予认可，不办理结算并严格要求授权人亲自签章等措施进行规避。
（三）严把分包内容关。劳务分包合同禁止将建筑主材、大中型机械设备、主要周转材购买租赁等内容分包给劳务企业，在诉讼纠纷中，法院审查劳务合同中劳务企业除计提劳务费用外还计提上述费用的，极有可能认定为违法分包。
（四）严把资金支付关。除按照当地政府文件、分包合同约定的代付农民工工资外的其他一切费用，均应当按照合同约定支付给劳务企业，避免将款项直接付款给施工班组长、现场负责人、包工头的情形发生。同时，对于劳务企业外的一切供货商、租赁商或其他企业、人员，必须取得劳务企业授权付款的文件并签署三方确认文件方可进行付款。
（五）严把签字关。项目部主要领导、施工现场技术员、资料员等项目部人员，所有的签字均应对应劳务企业，对于存在争议事项的单据、签证单、核量单、结算单等经济性文件，签字时还应清楚、全面的备注争议点。在司法实践中，项目经理与现场一般人员的签字均是对现场事实的确认认可，禁止现场人员对劳务企业、施工班组长等进行工程范围确认、工程量确认、单价确认等行为。
总之，分包管理作为项目部对下管理中的关键环节，合同的效力对办理结算、纠纷处理等将产生影响，确保分包合同的有效性能够有效避免纠纷，减轻诉讼中的损失。
