【引子】歐陽公在翰林日，與同院出遊。有奔馬斃犬於道，公曰：“試書其事。”同院曰：“有犬臥通衢，逸馬蹄而死之。”公曰：“使子修史，萬卷未已也。”曰：“內翰以為何如？”曰：“逸馬殺犬於道。”
——《唐宋八家叢話》
一、基本概念
著作權法只保護表達、不保護思想，這是著作權法的基本原理。美國《１９７６年版權法》、《與貿易有關的知識產權協定》以及《世界知識產權組織版權條約》所做出的規定都反映了這一基本原理。“思想表達二分法”也已經成為世界通用的判定著作權侵權的重要原則。在著作權侵權訴訟中，在思想與表達之間劃出分隔線，往往是侵權判斷的前提。而在大多數情況下，這種分割線的劃分並沒有那麼簡單，由此造成了前提模糊，進一步形成了著作權侵權訴訟的爭議紛繁的局面。
日常用語中所說的“思路、觀念、理論、構思、創意、概念”顯然是“思想”的範疇，但著作權法上的“思想”的概念不僅包括上述的基本範疇，同時包含了“操作方法和技術方案”等。而表達，是將想法、創意等觀念從個人的腦海中提煉出來具體化為一件作品。《中華人民共和國著作權法實施條例》第２條對“作品”所下的定義：“
著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性並能以某種有形形式複製的智力成果。”從這一定義所說的“能以某種有形形式複製”，實際上就是要求“作品”只能是“外在表達”。單純停留在內心世界的思想感情或者“腹稿”並不是著作權法意義上的“作品”，也即“外在表達”是作品的構成要件。做一個類比，人類受空氣動力學啟發，發明出了飛機、滑翔傘、導彈、翼裝飛行服等設備。在一定的權限和期限範圍內，上述發明都受到了專利保護法的保護，但空氣動力學並沒有得到保護。很明顯，空氣動力學是一門科學，人們可以學習它利用它甚至發展它，但它並不被某個特定的主體所擁有，自然也就無從談起被保護。但是，飛機、滑翔傘、導彈、翼裝飛行服等都是某個個體或者組織機構經過一定的研發試驗而產生，對社會的發展和人類的進步客觀上起到了看得見摸得著的可複製的推進作用，擁有所有權基礎並可以被保護、而且應當被保護。這裡的空氣動力學就相當於思想，是公有的、無所有權，飛機等發明設備相當於表達，擁有獨創性和可複製性 （空氣動力學是一門科學，可經過口口相傳或者教學傳授等方式被無形複製，不符合著作權法中的“以某種有形形式複製的智力成果”的表述）。從平衡私人利益與社會公眾利益的角度來分析，對錶達進行保護就是為了保護作者，以激發他們的創作或者發明熱情，創作出更多的作品。但如果對作品的保護延及思想的話，就會損害公眾對精神財富的獲得利益，畢竟有成百上千萬的人在學習空氣動力學。
二、區分標準
區分思想與表達，關鍵在於“有形形式的可複製性”和“獨創性”。思想，是腦力活動的高級形式，在生物化學上可以被定義為一種神經纖維上的電脈衝、多巴胺以及他們之間的相互轉換，只存在於人體內部，可以通過人體的細胞有絲分裂在神經纖維細胞上進行復制，或者通過多次重複脈衝儲存在大腦皮層中。但無論它怎麼“複製”，都只能在某個具體人體的細胞之間和細胞內部，並不能突破這個具體個人的身體範圍。而且，即便針對同一個思想，比如對“蘋果”的概念，不同的人產生的脈衝也是不一樣的。退一步說，即便這種複製可以像三體人（在劉慈欣的小說《三體》中，作為入侵地球的三體人的思想是一種曲面反射，通過身體不同形態的組合變化形成可視化的語言在不同個體之間傳播交流。對於三體人而言，思想不是封閉的，“想”和“說”是同一個意思）一樣突破個人限制，但它在另外一個人大腦中的脈衝也是另外一種形式（比如張三的大腦對於“蘋果”的認識是電脈衝+多巴胺+電脈衝，因為他可能覺得蘋果又大又甜又酸；而李四的大腦對於“蘋果”則是多巴胺+電脈衝+多巴胺，他可能覺得蘋果全都是酸的，而且個頭小）並不能夠被複制，更別說是以有形形式的複製。
另外一個則是“獨創性”。在引子中，筆者提到了北宋時歐陽修的一則趣事。歐陽修曾在翰林院任職。一次，與同院三個下屬出遊，見路旁有匹飛馳的馬踩死了一隻狗。歐陽修提議：“請你們分別來記敘一下此事。”只見一人率先說道“有黃犬臥於道，馬驚，奔逸而來，蹄而死之”，另一人接著說：“有黃犬臥於通衢，逸馬蹄而殺之”，最後第三人說：“馬逸，有黃犬遇蹄而斃”。歐陽修聽後笑道：“像你們這樣修史，一萬卷也寫不完。”那三人於是連忙請教：“那你如何說呢？”歐陽修道：“逸馬殺犬於道，六字足矣！”
在這個小故事中，對於“路旁有匹飛馳的馬踩死了一隻狗”這件事情，有四種完全不同的表達：1、有黃犬臥於道，馬驚，奔逸而來，蹄而死之；2、有黃犬臥於通衢，逸馬蹄而殺之；3、馬逸，有黃犬遇蹄而斃；4、逸馬殺犬於道。從簡潔性而言，歐陽修無疑更勝一籌。但若考慮故事生動性，則歐陽公的三位同事未必不佳。應當說，這四種表達從各個不同的角度看均有一定的優勢，而這種優勢就是獨創性表達。由於這則小故事啟發了後世者精煉表達的攀比慾望，又衍生出無數的版本，這些版本都對應於“路旁有匹飛馳的馬踩死了一隻狗”這一個事件，但不同版本的表達都擁有各自的特點和獨創性。
三、區分的合理性
要求思想與表達二分法原理主張作品中表達的思想不受著作權保護，其實就意味著思想將永遠地留存於公共領域中。以著作權本身為例，著作權是一種基於作品而產生的權利，但著作權本身不是物，也不是作品，相反，它是一種基於作品而產生的人與人之間的關係。理論上，權利都對應於一定的義務。無論是私法的絕對權還是相對權，就內容而言，它保護的是權利主體的利益；就權能而言，它反應的是人與人之間的一種關係。既包括作者與後續作者之間的關係，也包括作者與公眾（包括其他作者）之間的關係。就作者與後續作者之間的關係而言，思想、表達二分法將思想置於公共領域，而給了不同的作者重新表達的機會，充分體現 了現代私法要求的機會平等精神。如果一個表達屬於作者，那麼他人就同樣的思想而獨立創作的相同的表達也構成了侵權。
顯然，獨立創作暗示的是，他人就相同主題或者思想進行表達的權利。在這個意義上，著作權保護的不是一般的物，而是表達，或者更嚴格地說，是作者與其表達之間的那種關係。這種關係不僅存在於先前的作者與作品之間，也存在於表達了同樣思想的後續作者與作品之間。顯然，就同一思想允許不同的表達，它反映的是私法上的機會平等要求。這就意味著，在作者資格面前人人平等。
獨立創作的要求還表明，一個人對其表達的權利受制於他人就其表達的同樣的權利。 先前作者只有在不侵害後續作者對其表達的權利的基礎上才對自己的表達享有權利，反之依然。這意味著，如果先前的作者對其表達有資格享有權利，後續作者具有同樣的資格。確切地說，在一個以平等為前提的世界裡，如果先前作者對來源於他的表達主張著作權，他就不能否認後續作者對來源自己的表達主張著作權，即使來源於後續作者的表達恰巧與他的表達相同或者實質類似。顯然，思想與表達二分法標記的是當事人地位、作者地位的平等。
