1、傳銷：社交電商的致命誘惑
數日前，社交電商行業再度傳出重大新聞。根據中國裁判文書網公開的裁判文書顯示，湖南省衡陽縣人民法院應該縣市場監督管理局的申請，作出（2019）湘0421財保7號行政裁定書，以涉嫌傳銷為由，對廣州未來集市網絡技術有限公司等七家公司的銀行賬戶、理財產品、財付通商戶號及所綁定的銀行賬戶進行凍結。廣州未來集市網絡技術有限公司即為“未來集市APP”的運營公司，該APP於2019年3月上線，獲得過360公司的戰略投資，為著名的社交電商平臺。此番因涉傳銷被市場監督管理局凍結賬戶，再次引起相關人士對社交電商平臺涉傳銷問題的廣泛關注。
“未來集市”事件，已經不是社交電商行業的首例涉傳銷案件。2019年3月14日，廣州市工商行政管理局對“花生日記APP”的運營公司廣州花生日記網絡科技有限公司的“傳銷（直銷）違法行為”作出行政處罰，該公司被處罰150萬元，沒收違法所得7456萬元。在此之前，“雲集微店”也因違反《禁止傳銷條例》，被杭州地區的工商局依法查處，合計罰沒958萬餘元。
更有甚者，比如去年被廣東警方端掉的“雲聯惠”，已經遭受刑事法律的制裁。2018年5月8日，廣東省廣州市公安局通報稱，因涉嫌涉嫌組織、領導傳銷活動犯罪，該局對廣東雲聯惠網絡科技有限公司黃明等人進行立案偵查。雖然目前仍然沒有最終判決，但“雲聯惠”的神話已然拉下帷幕。
從以上的案例可以看出，對於社交電商平臺公司來說，傳銷似乎是始終懸掛於他們頭頂的“達摩克利斯之劍”。稍有不慎，輕則微信公眾號封號，重則被行政處罰，甚至被刑事立案偵查，但即便如此，社交電商平臺仍然頻發傳銷事件，傳銷真像是這個行業的“致命誘惑”。
2、社交電商模式涉嫌傳銷的三大問題
社交電商最常見的模式有四種：其一是分銷模式，上面提到的未來集市、花生日記、雲集微店、雲聯惠都屬於這種模式，除此之外，還有網易推手和貝店等；其二是拼購模式，這種模式以拼多多、貝貝拼團為典型代表；其三是SAAS工具模式，這類屬於第三方平臺服務商，為用戶提供小程序開發、技術服務等一站式電商運營服務，有贊和微盟都屬於這類平臺。其四是社區模式，這種經營模式中，比較成功的有小紅書和年糕媽媽等。
在這四種社交電商平臺中，涉嫌傳銷風險最大的是分銷模式，“未來集市”、“花生日記”、“雲集微店”和“雲聯惠”均因分銷模式而牽涉傳銷問題。我們可以從已經公開的行政處罰及刑事查處案件看出分銷模式的電商平臺的經營行為中可能涉嫌傳銷的幾個主要問題。
廣州市市場監督管理局穗工商處字〔2019〕13號《行政處罰決定書》顯示，“花生日記”被處罰的主要原因在於：1、發展花生日記APP平臺會員,收取“超級會員”費用。“花生日記”規定只有超級會員才可以發展他人加入並從下一級會員消費金額中提取佣金，普通會員如果升級為超級會員需要交納99元升級費用。2、“花生日記”以平臺管理運營商,並以運營商為金字塔頂層各自發展下級超級會員，並最終通過會員消費實現層級計酬。“截止至2018年9月25日,‘花生日記’APP平臺形成了31530個以運營商為塔尖的金字塔結構,會員總數達21534555人,其中組織結構達到三級及三級以上層級的會員共有 21496085人,佔了全部會員人數的99.82%,層級最多的鏈條已經發展至51層”。
濱江區市場監管局的行政處罰決定書顯示，“雲集微店”的運作模式為：每人繳納一年365元的平臺服務年費，可以成為“雲集微店”的店主（實際上並不開店），成為所謂的“店主”後，可以邀請其他人員加入成為新店主。一名店主直接發展30名新店主和間接發展130名新店主加入，方可成為導師。導師團隊招募店主人數達到1000名，可向公司申請成為合夥人或者育成合夥人，使相互之間形成上下線的關係。每加入一名新店主，對應的合夥人、導師均可以以培訓費的名義獲得相應的利益。“店主”如果在“雲集微店”消費，則對應的“導師”和“合夥人”均可以得到公司返還商品銷售利潤的15%；店主邀請新店主加入消費後，所對應的“合夥人”和“導師”也可以獲得返利。
廣東省公安廳在查處“雲聯惠”的公告中稱：“以黃某為首的該團伙成立廣東雲聯惠網絡科技有限公司，並依託該公司‘雲聯商城’，以‘消費全返’等為幌子，採取拉人頭、交納會費、積分返利等方式引誘人員加入，騙取財物，嚴重擾亂經濟社會秩序，涉嫌組織、領導傳銷活動犯罪。”之後，一些已經判決的該公司的刑案中，均認定“廣東雲聯惠網絡科技有限公司董事長黃某等人，採取‘消費全返’經營模式吸收會員，要求參加者以繳納費用等形式獲得加入資格，設置‘提成’和‘嘉獎’兩種積分獎勵制度並形成119層會員網絡、八級代理公司吸納資金，牟取非法利益。至案發時，雲聯惠公司有效會員達890多萬個，代理公司達1500多個，應認定為傳銷。”
“未來集市”則將店主為三個級別：在會員區域採購399元的禮包即可成為普通店主，可以通過分享和拉入新店主獲取利益。若普通店主吸收20人成為店主後，他可以成為優質店主。除普通店主的待遇外，他的直屬店主再招收店主，優質店主還可以獲得獎勵。如果優質店主名下的5名店主升級為優質店主且整個團隊擁有750名店主，則該優質店主可以升級到戰備合夥人級別。除了優質店主的待遇外，他還可以獲得旗下各級別店主收入的10%作為管理獎，甚至公司的“全球業績分紅”。
由此可見，社交電商平臺的經營行為中，最容易被認定為傳銷有的主要有這麼這點：
一是收取一定的“入門費”。比如，“花生日記”收取的99元普通會員升級為超級會員費用，“雲集微店”每年356元的平臺服務年費，以及“未來集市”399元的禮包費用，花樣各有不同，但在性質上都可能會被認定為“入門費”。
二是“拉人頭”。上述四家公司均存在以利益誘惑，要求參與者邀請更多的人加入的情形。典型的如“雲集微店”和“未來集市”，如果想成為更高級別的參與者，最基本的要求都是要求拉更多的人進來。
三是“團隊計酬”模式。廣州市市場監督管理局認定“花生日記”存在“層級計酬”情形，且層級最多的鏈條已經發展至第51層。根據雲集微店的規定，每加入一名新店主，對應的合夥人和導師便可獲得一定比例的佣金。若店主購買商品，合夥人和導師就能獲得公司返還商品銷售利潤的15%。這也可能被認定為“團隊計酬”。“未來集市”的“團隊計酬”模式也是顯而易見，每一級別的店主均可以從下層店主的銷售或“人頭費”中獲得利益。
3、與社交電商相關的傳銷法律規定
我國法律對於“傳銷”行為的規制主要來自行政法和刑事法兩個層面，兩類法律的法律後果截然不同。若違反行政法層面的傳銷方面的規定，一般會招致行政機關的行政處罰，但若觸犯關於傳銷的刑事規定，則會被認定為犯罪行為。
就行政法層面來看，對於“傳銷”行為的認定，來自國務院頒佈的《禁止傳銷條例》的第七條，該條規定下列三種行為屬於“傳銷行為”:
第一，組織者或者經營者通過發展人員，要求被髮展人員發展其他人員加入，對發展的人員以其直接或者間接滾動發展的人員數量為依據計算和給付報酬（包括物質獎勵和其他經濟利益），牟取非法利益的。俗稱“拉人頭”。
第二，組織者或者經營者通過發展人員，要求被髮展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用，取得加入或者發展其他人員加入的資格，牟取非法利益的。此即“收取入門費”。
第三，組織者或者經營者通過發展人員，要求被髮展人員發展其他人員加入，形成上下線關係，並以下線的銷售業績為依據計算和給付上線報酬，牟取非法利益的。這就是所謂的“團隊計酬”。
從行政違法層面來看，“拉人頭”、“收取入門費”和“團隊計酬”是傳銷的三條紅線。只要社交電商的模式落入以上三種中的任何一種，都有可能招致行政處罰。如果構成行政違法，社交電商平臺的法律後果主要有“沒收非法財物”、“沒收違法所得”和“處50萬元以上200萬元以下罰款”（《禁止傳銷條例》第二十四條），這就是市場監督管理局處罰“花生日記”和“雲集微店”的法律依據所在。當然，更為嚴重的後果，還有“責令停止整頓”和“吊銷營業執照”兩種，這是《禁止傳銷條例》第二十五條的規定。
從刑事法律層面來看，對於傳銷犯罪的規定見於《刑法》第二百二十四條，即組織、領導傳銷活動罪。根據該條的規定，對於傳銷活動的刑法規制，仍然建立於“拉人頭”、“收取入門費”和“團隊計酬”的基礎之上，但從當事人行為的嚴重程度上看，顯然要比這三點後果嚴重。
《刑法》對於組織、領導傳銷活動罪的規定是這樣的：“組織、領導以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，並按照一定順序組成層級，直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序的傳銷活動的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，並處罰金。”可見，除了“要求參加者以繳納費用或購買商品、服務等方式獲得加入資格”（收取入門費）和“按一定順序組成層級，直接或間接以發展人員的數量作為計酬或返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加”(拉人頭和團隊計酬）之外，還要求“騙取財物”和“擾亂經濟社會秩序”兩個要件。在“未來集市”、“雲集微店”和“花生日記”這三個案件中，因為主要涉及銷售佣金的分配問題，不存在“騙取財物”和“擾亂經濟社會秩序”這兩個要件，所以並未按刑事犯罪處理。
除了《刑法》二百二十四條的規定之外，仍有一些司法解釋對傳銷犯罪有更加詳細的規定：
在“團隊計酬”問題上，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關於辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》就有更為明確的規定。該意見第五條對“團隊計酬”有更為具體的定義，稱“傳銷活動的組織者或者領導者通過發展人員，要求傳銷活動的被髮展人員發展其他人員加入，形成上下線關係，並以下線的銷售業績為依據計算和給付上線報酬，牟取非法利益的，是‘團隊計酬’式傳銷活動”。但“團隊計酬”並不必然構成犯罪，若“以銷售商品為目的、以銷售業績為計酬依據的單純的‘團隊計酬’式傳銷活動，不作為犯罪處理”，“未來集市”、“雲集微店”和“花生日記”畢竟是以銷售商品為目的，並以銷售業績為計酬依據，雖然被認定為傳銷，但未作犯罪處理，這也是其中一方面的原因。當然，根據該條規定，如果形式上採取“團隊計酬”方式，但實質上屬於“以發展人員的數量作為計酬或者返利依據”的傳銷活動，仍應該以組織、領導傳銷活動罪定罪處罰，這是社交電商平臺需要特別注意的條款。
除“團隊計酬”問題之外，該《意見》還規定構成傳銷犯罪的傳銷組織層及及人數的基本要求。該《意見》第一條規定，“組織內部參與傳銷活動人員在三十人以上且層級在三級以上的，應當對組織者、領導者追究刑事責任”，可見，“三十人”和“三級”又是傳銷犯罪的兩條紅線。如果社交電商平臺無法從人數上達到刑事合規的要求，至少應考慮從層級上合規的問題，無論如何，要使層級少於三層。
值得一提的是，該《意見》對於“騙取財物”的認定並不以受害人主觀上認為被騙為前提。該意見第二條規定：“傳銷活動的組織者、領導者採取編造、歪曲國家政策，虛構、誇大經營、投資、服務項目及盈利前景，掩飾計酬、返利真實來源或者其他欺詐手段，從參與傳銷活動人員繳納的費用或者購買商品、服務的費用中非法獲利的，應當認定為騙取財物。”根據該條的規定，“誇大經營、投資、服務項目及盈利前景，掩飾計酬、返利真實來源”都可能被認定為刑法第二百二十四條規定的“騙取財物”行為，社交電商平臺的誇大宣傳手法要特別小心。更為重要的是，“參與傳銷活動人員是否認為被騙，不影響騙取財物的認定”，以此觀之，社交電商平臺不能以參與者不認為自己被騙為由而免責。
4、社交電商平臺的傳銷合規問題淺析
社交電商實際上改變了貨物到銷售者手上的流通渠道。它不但改變了傳統的貨物與銷售者的連接方式，將傳統的以貨物連接消費者的方式變成以人來建立連接，這種連接產生於你關注的人或者你喜歡的人之間。此外，它也改變了傳統的僱傭關係，使僱傭關係的存在不再像以前那樣直接和顯而易見，對於僱傭雙方來說，這都意味著更大的自由。這些都是互聯網技術所帶來的改變，但正是因為這些改變的存在，使得社交電商的模式天然存在很大的合規風險，社交電商新的連接方式和僱傭上的更多自由，同時也蘊藏著風險。社交電商平臺在努力創新商業模式的同時，一定要注意對照現行法律，防範因商業模式可能給平臺帶來的法律風險。
其一，真實交易問題。雖然看似與傳銷行政違法的三條紅線以及傳銷犯罪的構成要件沒有直接的關係，但真實的交易實際上是最重要的問題。對於社交電商平臺來說，真實的交易包含兩個方面的問題：第一，一定要有真實的商品或服務交易，如果連這一點都無法保證，則會被直接認定為傳銷。在傳統的傳銷模式之下，商品往往是最不重要的東西，哪怕媒介是一塊全無價值的石頭，傳銷活動仍然可以很好地進行下去，因為大家玩的都是擊鼓傳花的遊戲，都覺得炸彈不會在自己手上爆炸。第二，商品或服務要有合理的對價。如果銷售的商品或者服務的價格明顯高於市場價格，也應該引起足夠的警惕。比如，在“雲聯惠”的模式下，不少的消費者（參與者）都認為商品的價格明顯高於市場價格，而這種“溢價”正是傳銷活動得以進行的基礎條件。
其二，收取入門費問題。對於社交電商平臺來說，“入門費”當然是一個極為敏感的話題，比如上述遭遇行政處罰的案例中，“花生日記”的規則中，普通會員升為超級會員需要交納99元，“雲集微店”收取了每年365元的平臺服務年費，“未來集市”則需要購買399元的禮包才具有分享商品的資格。這些費用名目各不相同，但從合規層面來看，都要盡力避免，要使消費者能夠零門檻，不交納任何費用在平臺上註冊。當然，如果這種費用是經營模式所必需的費用，是不是可以像“雲集”那樣，改變為會員制電商模式，則是可以繼續探討的問題。
其三，拉人頭問題。封閉性是傳銷組織的一個重要的特徵，傳銷組織都是存在門檻的，不是任何人都可以加入傳銷組織，一般都要熟人介紹，或者交納一定的費用才可以進入該組織。如果社交電商平臺也是封閉的，不對外開放，需要原有會員邀請才可以加入，與傳銷組織的“拉人頭”並無兩樣，這種模式就存在一定的法律風險。比如，雲集微店在調整之後，免費的VIP用戶和鑽石會員都可以邀請新用戶，這仍可能被認定為“拉人頭”。
其四，團隊計酬問題。根據《關於辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》的相關規定，以銷售商品為目的、以銷售業績為計酬依據的單純的“團隊計酬”式傳銷活動，不作為犯罪處理，若有真實的商品或服務的銷售，“團隊計酬”式傳銷活動，不認定為傳銷犯罪，但這並不意味著這種計酬方式不構成行政違法，社交電商平臺在這個問題上仍然要足夠小心。特別需要注意的是，團隊計酬如果涉及新用戶的獎勵，又會觸及“拉人頭”的規定。因此，在計酬問題上，社交電商平臺最好是將其控制在三級以內，這樣不但可以避免觸犯刑法的規定，也基本上防範了行政違法的風險。
其五、層級問題。層級也是行政管理部門和公安機關在執法過程中重點關注的問題，比如行政處罰決定書特別提到“花生日記”層級達到51層，涉嫌刑事犯罪的“雲聯惠”的會員層級更是達到驚人的119層。分銷型的社交電商要特別注意會員層級，除了前面提到的計酬或者返利的層級要控制在3層以內以外，參與分銷的會員層級最好也能控制在3層以內。除此之外，還要注意代理商或者分銷商的分銷模式設計問題，避免分銷失控，使整個平臺的會員層級無限增長，這也是極為危險的。
其六，擾亂社會經濟秩序問題。這個問題當然是傳銷刑事風險中最重要的問題，社交電商平臺無論在模式上如何創新，始終要牢記這一條紅線，一定不能對社會經濟秩序造成影響。“雲聯惠”案發之後，有不少學者和實務人員稱相關人員不構成刑事犯罪，因為“雲聯惠”沒有“拉人頭”，沒有“入門費”，但他們忘記了“雲聯惠”的層級問題，也刻意迴避了該案對社會經濟秩序所帶來的負面影響。因此，社交電商平臺在經濟發展中，一定要以造福消費者和維護經濟秩序的穩定為宗旨，切不可以創新為名，變相攫取非法利益。
