近日接到一個朋友的諮詢：因疫情關係，某銷售公司各個門店整理了一系列工作人員名單，開始實行末位淘汰制。該末位淘汰並非直接以業績作為唯一標準，而是各個門店店長以異常複雜、令人難以理解的計算方式統計了本門店應當淘汰人員名單，並上報公司。公司在內部工作系統中將名單進行了公示。
各門店店長分別找到自己門店的員工，直接通知*月*日之後不用來上班，並提供了《自願離職申請書》要求員工簽署。期間，店長表示，都是公司的意思，但公司從頭到尾沒有出面就解除勞動合同做出任何解釋，僅是在內部工作系統公示了名單。某員工躊躇不定，找到我詢問相關情況。
末位淘汰死灰復燃？雖疫情期間，但用人單位未免太過肆無忌憚。
一、末位淘汰制其本質在於用人單位單方解除勞動合同，拒不支付經濟補償違法。
末位淘汰制從經營管理的角度而言是一種內部管理機制、員工激勵機制。自從通用電氣將其發明之後，就一直活躍於現代公司管理之中。包括我們耳熟能詳的大型互聯網公司，阿里巴巴的“217文化”，華為的“四等級評定”，都有末位淘汰制的精神在裡邊。
但從法律的角度來講，末位淘汰制的本質在於用人單位單方解除勞動合同。之所以產生爭議，是因為用人單位將其上升到單位自治的規章管理制度上，否認單方解除勞動合同的事實，而推脫勞動者具有過錯。
最高法2013年發佈的指導案例《中興通訊（杭州）有限公司訴王鵬勞動合同糾紛案》對末位淘汰制進行了詳盡而充分的論述，主要觀點為：
1.《勞動法》第四條和《關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》對公司規章制度進行了限制：其一，規則制度的制定程序合法。用人單位在指定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出草案，聽取意見，與工會或者職工代表平等協商後確定。其二，履行告知義務。用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定予以公示，或者直接告知勞動者。其三，不違反國家法律、行政法規及政策規定；
2.“末位”屬於一種客觀狀態，不能依據單位“末位”的評定即認為勞動者“嚴重違反用人單位的規章制度”或者“不能勝任工作”。也即，末位評定不能證明勞動者有符合《勞動合同法》第三十九條規定的重大過錯，用人單位不能據此單方解除合同並拒絕勞動補償。
事實上，在後來法院系統的相關民商事審判會議紀要上也明確表態，以末位淘汰制為由單方解除勞動合同而拒絕支付勞動補償，違法！
二、證據永遠是訴訟的橋樑，在實體上佔據優勢不意味著在訴訟中能夠勝訴
本次諮詢最為奇葩的地方有二，其一在於所謂的“末位淘汰排名”。在當事人向我反映的情況之中，被上榜人員往往不是業績最差的，至於最終形成的上報公司的名單，很多上榜人員也是一頭霧水。其中必然蘊含了異常複雜的排名規則和評判標準。事實上，用人單位該行為過於隨意，在證據充分的情況下，更無法以單位的規章制度進行抗辯。
其次，該公司擁有經驗豐富、思維縝密的HR。在整個解除勞動合同的過程中，公司基本沒有出面進行協調，沒有出具任何的書面文件，而是由各門店提供《自願離職申請》要求勞動者填寫。這樣，在勞動者無準備的情況下，即使申請勞動仲裁或者訴訟，勞動者也難以舉證證實用人單位末位淘汰的事實，而是由用人單位據《自願離職申請》主張是勞動者自願離職，用人單位因為沒有出面甚至可以主張自己並不知情。因此，在本案中，證據的蒐集和保存是勝訴的關鍵：
1.成立勞動合同關係的證據：勞動合同、進出入的門禁卡等足以證實勞動關係合法存在；
2.經濟補償計算依據的證據。根據《勞動合同法》第四十七條第三款規定，經濟補償標準為勞動合同解除或者終止前12個月平均工資。因此，勞動合同解除前12個月的工資條是必須的舉證內容。尤其在本案中，勞動者更多的負責銷售工作，是不是所有的勞動報酬都以工資形式發放是必須考慮的內容。如果存在部分勞動報酬以現金形式發放，或許舉證還存在更大的難度；
3.最關鍵的，單位單方解除勞動合同的證據。在勞動者沒有準備的情況下，被突然通知不用來上班，事實上勞動者是難以及時收集固定證據的。那麼之後的磋商過程，離職前程序是收集證據的最後機會。現在一般而言，更多利用錄音設備錄音，微信聊天記錄等方式進行取證。如採用相關方式進行取證，則證據的內容必須完整反映整個解除勞動合同的過程，包括由誰提出、解除勞動合同的原因、《自願離職申請》的來歷，完整反映整個過程才能有效應對仲裁和訴訟中用人單位的抗辯。
同時，電子證據在形式上必須在原始載體之中，不能因為有聊天記錄截圖後就刪除。電子證據具有易變性的特點，在審判中很容易因為真實性產生爭議，如果原始載體沒有保存，那麼可能的鑑定證實證據真實性的方法即無法實施，最終可能由勞動者承擔舉證不能的後果。
本案中在用人單位內部系統之中對名單進行了公示，該名單可以有效印證案件事實。但因為系統處於公司的掌握之中，隨時可能滅失。該情況下，勞動者可以採取公證的手段對證據進行公證，以防用人單位將其刪除。
三、未盡事宜
諮詢人質疑，如果不籤《自願離職申請》，就是不走，單位開始調動工作地點怎麼辦。關於該問題，筆者曾經在類似的案件之中有過接觸，筆者認為，要看在什麼樣的範圍內調整工作地點。
《勞動合同法》第十七條第四項明確了工作地點是勞動合同的一般必備條款，而勞動合同是勞動者和用人單位雙方協商一致後簽訂的。即使最初的合同文本並沒有對工作地點進行明確的約定，但在後來勞動合同的履行過程中實際上雙方對勞動地點已經進行了明確，用人單位調整勞動者工作地點，屬於對勞動合同的約定事項進行變更，根據《勞動合同法》第三十五條之規定，必須與勞動者協商一致，方可變更。如果用人單位未經勞動者同意，對勞動者工作地點做出重大變更，嚴重影響勞動者的正常工作、生活的，現今司法實踐傾向於保護勞動者，對用人單位單方變更的行為予以否定性評價。（2016年《人民司法—案例》第2期《張玉蘭訴南番電器廠勞動合同糾紛案》）
同時應當看到，如果用人單位主張調整工作地點是公平合理的，未做出非重大變更，未嚴重影響勞動者的正常待遇和生活，未違背原勞動合同目的實現的，司法機關對該調整工作地點的行為予以認可。（《勞動合同糾紛裁判精要與規則適用》，王林清、楊心忠著）
事實上，無論何種類型的合同，無論多麼嚴密的條款，都比不上合同雙方的善意履行。恰如本案中的勞動者，其憂心忡忡的地方在於，在勞動者與用人單位之間，勞動者客觀上缺乏議價能力，怎麼來防止“穿小鞋”而被迫離職才是問題的關鍵。對勞動者而言，用人單位的意志無所不在且防不勝防。該問題現階段不是法律可以完全解決的，應該說是在司法實踐中不斷被討論、爭議的。但無論如何，用人單位不應該惡意不履行經濟補償義務。法律已經賦予了用人單位單方解除勞動合同的權利，用人單位應當承擔相應的義務。
筆者個人喜歡任正非的觀點：既要堅定不移推行末位淘汰制，在執行上又要柔和與包容。
