2020，手機傳播幾個黃色視頻，認定為犯罪？
不知道大家有沒有聽過這麼一個法律圈的段子，叫做“賣500部黃片，就可能獲刑10年以上。”
2017年最高法院最高檢專門發佈了一個批覆，明確這類案件，在定罪量刑時，不應當單純考慮數量。
那麼今天要說的這個案例，也是一個在網上通過傳播淫穢視頻牟利的案件。
案情是這樣的：
王某、張某、鄧某三人，通過向微信“色粉”（指通過微信接收的群體）好友群發淫穢視頻，配合相應的話術，引誘“色粉”好友發送5-28元不等的紅包，以此非法牟利。
三人共通過微信群發，以“微信擼包”的形式傳播淫穢視頻50000餘次。（指按每個“色粉”至少收到1個淫穢視頻計算，一共5萬個“色粉”）。
經公安機關鑑定，從王某工作電腦中提取到的用於傳播的視頻有25個被鑑定為淫穢視頻。
那麼關鍵問題就來了，本案傳播淫穢物品牟利的數量是按照鑑定的25部淫穢物品認定，還是以群發的淫穢視頻50000餘次認定？
一、分歧意見
第一種意見認為，本案王某等人購買微信“色粉”，人數高達50000餘人，並通過相關定位軟件採取群發的方式，讓這些“色粉”接收到淫穢視頻，其傳播面之廣，影響之惡劣，應當認定為傳播淫穢視頻50000餘人次，屬於
司法解釋中規定的“情節特別嚴重”的情形，在十年以上有期徒刑量刑幅度內量刑。第二種意見認為，本案中應當以從王某等人處扣押到的25部淫穢視頻進行數量的認定，在三年以下有期徒刑量刑區間內進行量刑。
第三種意見認為，此類案件多數利用互聯網等網絡虛擬空間進行傳播，在信息高度發達的時代，如果不加以區分，動輒就以接收人數來反推認定淫穢視頻數量，根據司法解釋，基本上每個案件的淫穢信息都將達到“情節特別嚴重”的情形，都應判處十年以上有期徒刑，這必然造成罪刑的失衡。
此類網絡犯罪與搶劫、強姦等暴力型犯罪的社會危害性還是有區別的。
但也不能簡單的以扣押到的淫穢視頻作為傳播的視頻數量進行認定，還是要查清王某等人確實傳播出去的視頻數量。
比如本案中應證實從王某等人扣押的25個視頻是否均已傳播，對於未傳播的部分應當扣除。
二、案件評析
首先，對於第三種意見，筆者認為具有一定的合理性，考慮到此類案件的特點，不能一味地以接收傳播的數量來認定，這樣會造成罪刑失衡。
但此意見提出要以確實傳播出去的視頻量來認定，值得商榷。
其一，因通過網絡傳播，視頻很快就過期，加之購買者一般都難以主動提供購買信息，在偵查時，基本難以認定哪些視頻是已經傳播出去的，取證困難。
其二，將扣押到的視頻認定為傳播視頻數量能更好的規制此類犯罪。嫌疑人存放於電腦中的淫穢視頻並不是供其個人觀看，這從多名嫌疑人的供述中得到印證，這些工作電腦上的視頻都是從網上買的用來群發傳播的，說明嫌疑人用這些視頻傳播牟利的主觀目的明顯。可推定為屬於準備向他人傳播淫穢物品的一部分。
第三，嫌疑人也確實實施了傳播淫穢視頻牟利的行為，如果確有證據證明有部分視頻尚未傳播出去就被公安機關查獲，也僅僅是犯罪未完成之未遂形態，可結合具體案件予以量刑上的從輕或減輕處罰，並不影響對傳播淫穢視頻數量的認定。
此觀點也得到審判實務的支持，在《刑事審判參考》第665號陳喬華複製、販賣淫穢物品牟利案中，法院最終認定，從被告人電腦硬盤中查獲的淫穢物品數量也應計入犯罪的數量。
其次，按照“色粉”人頭數來反推傳播的淫穢視頻數量，以傳播次數來認定，本文認為此觀點不妥。
近年來，隨著互聯網的迅速發展，傳播速度之快，範圍之廣與傳統的媒體方式有著質的不同。
對於利用互聯網、移動通訊等方式實施淫穢電子信息的犯罪， 2004年與2010年兩高解釋規定可以看出，上述司法解釋針對此類淫穢電子信息犯罪規定了單獨的定罪量刑標準，較之一般淫穢物品犯罪，從嚴予以打擊。但嚴打不代表“濫打”，也正是因為互聯網的發展，使得在把握此類犯罪的入罪量刑條件應當慎重，必須考慮到互聯網傳播速度極快的特點。
故適用《解釋（一）》《解釋（二）》規定的入罪標準，雖然不存在問題，但是對於量刑幅度的選擇上，在追究刑事責任時，鑑於互聯網、移動通訊的特點，不應單純考慮製作、複製、販賣、傳播淫穢電子信息的數量，還應充分考慮傳播範圍、違法所得、行為人一貫表現以及淫穢電子信息、傳播對象是否涉及未成年人等情節，綜合評估社會危害性，恰當裁量刑罰，確保罪責刑相適應。
2017年12月1日發佈實施的《關於利用網絡雲盤製作、複製、販賣、傳播淫穢電子信息牟利行為定罪量刑問題的批覆》（法釋〔2017〕19號，以下簡稱《批覆》）中也闡明瞭此立場。
江蘇省蘇州市中級人民法院作出的宋某某製作、複製、出版、販賣淫穢物品牟利罪一案（網盤內至少有1415部視頻，獲利人民幣300元）（2016）蘇05刑終706號判決中也貫徹了批覆的精神，改變了一審法院適用“情節特別嚴重”條款判處
有期徒刑十年，並處罰金人民幣一千元的裁判結果，最終改判為有期徒刑二年六個月，並處罰金。改判理由為，一審判決量刑尺度顯然沒有考慮到網絡雲盤傳播速度極快的特點，量刑過重。
因此，最高法研究室周家海、喻海松法官在關於《批覆》的理解與適用中提到，兩個司法解釋頒佈距今已有十幾年，隨著網絡的快速發展，許多新型互聯網犯罪手段在當初起草解釋時並未出現，如果盲目參照司法解釋不予變通的話，就會出現量刑畸重，當事人以及社會無法接受的判決。
回到本案中，雖然上述《批覆》是關於利用網絡雲盤實施淫穢電子信息犯罪，與本案嫌疑人以“微信擼包”群發的方式有所不同，但《批覆》中對於此類案件定罪量刑適用法律的精神應得到貫徹，這點是沒有異議的。如果直接按照接收人數量來認定傳播淫穢視頻的數量，有機械適用兩個解釋的嫌疑，與《批覆》的精神不符。
按照計算視頻數量的方法，一般犯罪嫌疑人只要實施了利用網絡傳播淫穢視頻的行為，500部就只是一個幾日之內就可以輕鬆達到的數字，甚至一天之內也可以達到，本案中王某團伙一天就向將近千位色粉發送淫穢視頻，但牟取的利益也僅達到幾百餘元，也應處十年以上有期徒刑，這是不合適的，量刑明顯畸重。《刑事審判參考》第 668號張方耀傳播淫穢物品牟利案中，被告人張方耀在互聯網服務器上提供淫穢視頻文件共計929 個，其網站上淫穢視頻共被下載、瀏覽 73537次，雖然根據司法解釋可依據點擊量予以定罪量刑，但法院最終在判決表述中認定的傳播淫穢視頻數量仍為929個，並不是按照被下載、瀏覽人次數乘以929個。
（筆者注：淫穢視頻放在服務器，被下載、瀏覽就如同向73537人次傳播，如果按照意見一的觀點，就低認定每人僅下載觀看1個，本案的數量也應按照73537個計算，並非929個。）所以本案中，對於傳播淫穢視頻的數量認定應按照扣押到的25部視頻來認定更符合立法本意與司法實踐。
綜上，對於利用互聯網製作、複製、販賣、傳播淫穢電子信息牟利案件的定罪量刑時，基於新型互聯網發展迅速的特點，不應唯數量量刑、特別是升檔量刑，而應綜合考慮傳播範圍、違法所得、行為人一貫表現以及淫穢電子信息、傳播對象是否涉及未成年人等情節，綜合評估社會危害性，恰當裁量刑罰，確保罪責刑相適應。
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