随着市场经济的发展，企业之间的竞争日益激烈。商业秘密是企业的核心资产，能够为企业带来竞争优势，对于企业的生存和发展至关重要。企业在经营中应积极加强对商业秘密的保护，及时采取法律手段维护自身的合法权益。由于商业秘密侵权案件具有较强的专业性和复杂性，所以对当事人的诉讼能力要求较高。我们发现，企业在提起商业秘密侵权诉讼中存在一些认知上的问题，而且不同的案件中出现的问题有很多共性。
倪红霞法官工作室本期“听‘倪’说知”栏目特就历年来案件中导致原告败诉的常见问题进行梳理，以案论法，帮助企业积极防范风险，确立理性的诉讼预期，提高诉讼参与能力。期待用“接地气”的方式给您说说如何保护听起来“高大上”的“商业秘密”。
开场白结束，现在开始上课啦！
倪红霞法官
01 原告应明确商业秘密的具体内容
案例
原告主张其研发的两种产品的技术配方、技术诀窍属于其商业秘密，但仅提交了产品说明书和产品标签，故未得到法院支持。
解读
产品说明书和产品标签是生产者对产品功能、构造、成分、使用方法、注意事项等的概括性介绍，其中并无技术配方、技术诀窍的具体内容，他人通过产品说明书和标签并不能获取其中的技术秘密。原告主张技术配方、技术诀窍属于其商业秘密，应当明确构成商业秘密的技术配方和技术诀窍的具体内容。否则，法院无法判断其主张商业秘密的信息是否符合法律规定的构成要件，被告也无法针对性地提出公知技术信息等抗辩。
02 商业秘密载体不能构成商业秘密
案例
原告诉称，被告在原告处从事电脑动画和效果图制作工作，其制作的动画展示了高科技生态低碳建筑技术安装体系施工流程。被告离职后将包含上述施工流程的动画以光盘形式广为散发。原告主张该动画文件是原告的商业秘密，但未得到法院支持。
解读
商业秘密载体与商业秘密内容是两个不同的概念，商业秘密载体是记载商业秘密内容的一种有形物体，如图纸、电脑硬盘等。上述案件中，动画文件仅仅是原告主张的商业秘密的载体，原告应明确动画文件中包含的商业秘密的具体内容，即“秘密点”，而不能将动画文件的整体作为商业秘密要求保护，载体本身不能构成商业秘密。
03 已经公开的信息不能构成商业秘密
案例1
被告离职前将原告客户发给原告的招股说明书发送给了案外人。原告认为，客户不希望其发给原告的内容被同行所知，原告对此负有保密义务，同时该招股说明书对原告而言也是重要的商业机会，因此被告行为构成商业秘密侵权。法院经审理查明，该招股说明书“项目背景”部分明确标注了该方案系向国内知名管理咨询公司、IT系统开发商公开征集。故该招股说明书不构成商业秘密。
案例2
原告主张项目方案、制度汇编和公司组织结构等构成经营秘密。法院经审理查明，项目方案系原告向国内公开征集，制度汇编涉及的各项管理规定多为业内公知的一般性操作规范，公司组织结构等公布在原告的互联网站上，上述信息均不构成商业秘密。
案例3
原告将已申请专利的技术主张商业秘密，没有得到法院支持。
解读
商业秘密应当具有非公知性，即不为公众所知悉，已经通过网络、期刊或其他途径公开了的信息，或者本专业、本行业内的人员普遍知悉的信息均不构成商业秘密。对于专利技术而言，由于专利申请会向社会公开，已经取得专利或正在申请专利的技术均不宜主张商业秘密。
04 仅客户名称不能构成商业秘密
案例
原告主张其研发的两种产品的技术配方、技术诀窍属于其商业秘密，但仅提交了产品说明书和产品标签，故未得到法院支持。
解读
客户名单是企业投入大量人力、财力，在长期的经营中建立起来的、能为企业带来经济利益的众多信息的集合。能够作为商业秘密保护的客户名单一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，该信息不同于公开领域中的一般客户信息，对于该些信息的具体内容原告应当进行举证或说明。单独的客户名称的列举，或者简单复制可从公开渠道获取的经营地址等信息所形成的客户名单，并不能构成受保护的商业秘密。
05 主张特定客户构成商业秘密应证明该客户与原告存在长期稳定的交易关系
案例
被告A曾是原告员工，在原告处工作期间成立被告B公司，并与某客户进行交易。原告认为该客户是其商业秘密，两被告的行为构成侵权。但原告仅提供了一份多年前与该客户交易的合同，仅凭该合同不能证明原告与该客户之间已形成长期稳定交易关系。故法院没有认定该客户信息构成原告的商业秘密。
解读
商业秘密中的客户名单包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。原告主张某特定客户信息构成其商业秘密，应当证明该客户与原告存在长期稳定的交易关系，因为只有在长期的业务交往中才能知晓客户的交易习惯、需求偏好、价格承受能力等，才能形成区别于公知信息的、有价值的特殊客户信息，才有受法律保护的必要。
06 原告对主张商业秘密的信息应采取合理保密措施
案例
原告主张被告离职后使用其客户名单，构成商业秘密侵权。原告称其口头告知了员工该公司的保密规章，但未提交证据。法院认定原告对其商业秘密没有采取合理的保密措施。
解读
采取合理保密措施是商业秘密的法定构成要件之一。只有经权利人采取过保密措施的信息才能构成商业秘密，如果权利人没有对相关信息采取保密措施，法律也无需对其进行商业秘密保护。商业秘密的保密措施可以包括签订保密协议，将涉密载体交由专人加密保管，在载体上标注“机密”“保密”等字样，及限定信息知悉范围等。
07 仅约定应保守商业秘密而无具体内容的不能认定采取了保密措施
案例
被告系原告的业务员，原告与被告签订的《保密协议》中约定公司员工应当对本公司的商业秘密负有保密义务，但未明确该商业秘密的具体内容。法院未支持原告关于被告构成商业秘密侵权的主张。
解读
要求他人保密的信息应当具体、明确，否则他人无法知道权利人要求保密的信息范围。如果原告在合同中未明确约定商业秘密的具体内容、范围，则不能认定原告对其主张的信息采取了保密措施，不能构成商业秘密。
08 商业秘密侵权认定应排除个人信赖抗辩
案例
被告程某系原告股东，W公司为原告客户，程某妻子詹某成立的S公司与W公司共同投资成立案外公司。原告认为，程某将W公司这一客户信息披露给詹某及S公司，构成商业秘密侵权。审理中，被告提供的证据表明W公司总经理与詹某在日本认识多年，其基于个人信赖，自愿选择与詹某控股的S公司进行合作。因此法院没有支持原告诉请。
解读
在市场经济条件下因人员变动带来的客户流动属于正常现象，特别是在某些强调个人技能的特殊行业。法律并不保护垄断客户的行为，客户基于对个人能力和品德的信赖而选择交易对象，不能认定与该客户交易的对象侵犯商业秘密。但是，如果员工是利用所在单位提供的条件而产生的交易机会，或者员工离职后主动联系了客户获得交易机会，则不适用个人信赖抗辩。
09 违反竞业禁止义务不等于侵害商业秘密
案例
被告系原告公司员工，与原告签有竞业禁止协议。被告离职后，成立了与原告存在竞争关系的公司。原告以商业秘密侵权诉至法院，认为被告在公司经营中必然会使用到原告的商业秘密，但没有得到法院支持。
解读
竞业禁止是保护商业秘密的方式之一，违反竞业禁止协议的行为可能同时构成违约与商业秘密侵权。但并不是所有违反竞业禁止协议的行为都构成商业秘密侵权。即使约定竞业限制的目的是为了保护商业秘密，但如果原告不能证明商业秘密的范围以及被告采取了不正当手段侵犯其商业秘密，则只能提起违反竞业禁止的违约之诉。
10 要求停止使用商业秘密有一定的期限限制
案例
被告原系原告员工，后离职成立公司。原告主张的被告公司使用其客户名单的行为发生在5年前，现原告要求被告停止使用该客户信息，法院没有支持。
解读
商业秘密随着时间的推移会发生变化，可能因进入公有领域而公开。法院判决被告承担停止侵害商业秘密的民事责任时，停止侵害的时间一般持续到该项商业秘密已为公众知悉时为止。客户名单相关信息不可能一成不变，也无永久保密的必要，同时市场鼓励正当竞争，因此在被告已停止使用客户名单经营秘密一定年限后，即不再责令被告停止侵害。
11 申请法院对被告侵权证据采取措施应当提交被告侵权的初步证据
案例
被告曾系原告员工，离职后成立公司。原告听客户反映该公司与原告客户进行交易，于是向法院申请调查令，要求调查被告交易的情况。法院要求原告提供被告侵权的初步证据，但原告未能提交，法院未予签发调查令。
解读
调查令是在当事人因客观原因无法取得证据的情况下，法院授权当事人的代理律师进行调查取证的文书。当事人申请法院签发调查令调查被告侵权行为，应当提供被告实施了侵权行为的初步证据，再由法院决定是否予以签发。否则，法院便代替了一方当事人取证，有失公正。
12 申请法院保全个人往来邮件一般不被准许
案例
原告诉称，被告在原告处任职期间成立公司，并与原告的客户发生交易，侵害了原告的客户名单商业秘密。原告无法获取被告交易的证据，但认为被告电子邮箱中有与客户往来的信息，故申请法院采取证据保全措施。法院未予准许。
解读
公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。原告申请对被告的个人邮箱进行证据保全没有法律依据，不应被准许。
13 原告申请行为保全需符合法定条件
案例
原告申请行为保全，要求被告不得披露、使用或许可他人使用其获取的商业秘密文件，法院未予准许。
解读
在侵权案件中，原告可以提出行为保全申请，要求责令被告作出一定行为或禁止其作出一定行为。法院是否准许，需要综合考量原告的胜诉可能性、是否存在判决难以执行的情形、准许原告的行为保全申请是否会不适当地损害被告的利益及是否会损害公共利益等因素进行判断。如果不符合法律规定的条件，则不被准许。
《中华人民共和国反不正当竞争法》
第九条 经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：
（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；
（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。
经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。
第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。
本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。
第十七条 经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。
经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。
因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。
经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。
第二十一条 经营者以及其他自然人、法人和非法人组织违反本法第九条规定侵犯商业秘密的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得，处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上五百万元以下的罚款。
第三十二条 在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。
商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：
（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；
（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；
（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》
第九条 有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。
具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：
（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；
（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；
（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；
（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；
（五）该信息从其他公开渠道可以获得；
（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。
第十条 有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。
第十一条 权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。
人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。
具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：
（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；
（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；
（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；
（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；
（五）签订保密协议；
（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；
（七）确保信息秘密的其他合理措施。
第十二条 通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第十条第(一)、（二）项规定的侵犯商业秘密行为。
前款所称“反向工程”，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。
第十三条 商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。
客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。
第十四条 当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。
第十五条 对于侵犯商业秘密行为，商业秘密独占使用许可合同的被许可人提起诉讼的，人民法院应当依法受理。
排他使用许可合同的被许可人和权利人共同提起诉讼，或者在权利人不起诉的情况下，自行提起诉讼，人民法院应当依法受理。
普通使用许可合同的被许可人和权利人共同提起诉讼，或者经权利人书面授权，单独提起诉讼的，人民法院应当依法受理。
第十六条 人民法院对于侵犯商业秘密行为判决停止侵害的民事责任时，停止侵害的时间一般持续到该项商业秘密已为公众知悉时为止。
依据前款规定判决停止侵害的时间如果明显不合理的，可以在依法保护权利人该项商业秘密竞争优势的情况下，判决侵权人在一定期限或者范围内停止使用该项商业秘密。
第十七条 确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。
因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。
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策划：倪红霞法官工作室
撰稿：倪红霞 徐飞
题图漫画：周婧
责任编辑：周丹彤 徐弘韬
