金融犯罪辯護與研究：幽靈指控與庭審應對
張王宏：廣強律師事務所黨支部書記、金融犯罪案件辯護律師、廣強律師事務所合夥人暨金融犯罪辯護與研究中心主任
刑事辯護的艱難，並不在於對非黑即白證據的審查。反而是大量幽靈指控，讓人煩惱不已又莫可名狀，最後，甚至可能輸掉辯護，導致對當事人的錯判、重判。庭審中的幽靈指控，打個比方，就像《大話西遊》中至尊寶所講：“就好像整天有一隻蒼蠅，嗡……對不起，不是一隻，是一堆蒼蠅圍著你，嗡…嗡…嗡…嗡…飛到你的耳朵裡面。”這個時候，唯一能做的，就是高舉起你的青龍偃月刀，“再手起刀落譁－－！”然後，整個世界清淨曬。當然，青龍偃月刀，是打個比喻，這裡，就是本文重點想講的對抗幽靈指控的應對之策。
幽靈指控，是受幽靈辯護啟發而生的一個概念。幽靈辯護，是指依據似有似無難以查實的問題，影響法官自由心證，幫被告人脫罪的辯護。幽靈辯護的問題，與其說是一個企圖通過干擾法官自由判斷，進而被控方作為問題專門研究，倒不如說是處於強勢地位的控方，尋求更加強勢的理論支持的探索。其實，作為有刑辯經驗的律師，都能夠理解，幽靈辯護，實際是以辯方取證權力在法律賦權上的先天不足，導致辯方證據支離破碎、證據鏈條不完整，進而在控方體系化力量為支撐的強勢衝擊下，對辯方證明地位汙名化的結果。與其說這是干擾指控，筆者認為更多暴露的是辯方取證能力不足、實務中專業化方法缺失以及庭上應對技能較弱的問題。
受此啟發，筆者認為，庭審中更要注意防範幽靈指控。
一、常見的幾種幽靈指控
結合筆者經常辦理的金融犯罪案件，實務中的幽靈指控，一般包括以下四種：
（一）中立證據控方化
比如在筆者擔任辯護人的8月10日開庭的一起非法吸收公眾存款罪案件中，控方將工商登記、稅務變更、股東變更等一一羅列，作為指控行為人構成非法吸收公眾存款罪的證據。
在8月底結束的一起包頭某案件的庭審中，當事人無犯罪記錄證明、區政協委員、中共黨員、原系呼鐵局集團員工證明材料，也被作為指控行為人有罪的證據。
（二）將證明力較弱的證據，拼湊成指控行為人有罪的證據
比如在上一段提及的這起非法吸收公眾存款罪案中，公訴人問被告人：莊某某、王某某、謝某，都有指控你，你還說你不是銷售總監？也就是說，在有若干人這樣這樣講你的時候，你就是公司的銷售總監。
（三）庭審中的無罪證據、罪輕證據控方化
比如在剛結束不久的包頭某涉黑案中，控方用七年前沒有立案的受理登記表、出警登記表，指控我的當事人構成尋釁滋事、涉黑犯罪。
又比如在一起貸款詐騙罪案件中，控方將被害人出具諒解書的證據，作為指控我的當事人構成合同詐騙犯罪的證據。
（四）將無效的，甚至是通過指名問供等較隱蔽的非法證據，作為指控行為人構成犯罪的證據
在8月中結束一起包頭案的辯護中，公訴人將卷宗中不存在的同案人秦某的供述與辯解作為證據列舉，但涉案全部三名被告人安某、安某某、張某某分別在庭審發問環節，陳述秦某並不在場，秦某自己也堅稱自己並不在場。但是，被告人安某在庭前供述中又指認該同案人在場，然而，案件中又缺失可以印證秦某在場的客觀證據，而且，安某指稱的秦在場的證據中，並沒有對秦某具體行為或語言的描述，而只有概括化的“秦某就和他們打起來了”“秦某帶了幾個人衝進來”等模糊化、概括化表述。
根據辯護人通過會見案件被告人安某時瞭解到的情況，案件在偵查階段，辦案人員曾以“配合我們就給你取保”“不配合就把你妻子也抓起來”等誘供、威脅方法，最後讓安某在辦案人員提前準備好的材料上簽名並按捺指紋，但實際上，安某簽名前並沒有仔細核對相關材料。
二、幽靈證據庭審應對的意義
打官司就是打證據，而根據刑事訴訟法，證據可分為有罪證據、無罪證據，罪重證據、罪輕證據。同時，證據證明力與證明能力有所不同，而證據證明力，根據證據來源、性質、種類不同，在證明力強度上也所區別。
當無罪、罪輕證據、中立證據、不具備證明能力的證據、證明力較弱的證據，都作為指控行為人有罪、罪重的證據，由控方義正詞嚴地於莊嚴的法庭上連珠炮式地宣讀，對辯護律師的專業度、反應能力、庭審經驗，都是極大的挑戰。
隱身性能強大的指名問供（又稱指明問供、指供）的證據，是最令人頭疼的一種幽靈指控。與明火執仗的刑訊逼供相比，指名問供由於可以通過事先在訊問室之外的地方先行訊問，再帶至訊問室完成表面上規範的簽名確認筆錄的過程。這樣即使回看問話錄像，也找不到什麼蛛絲馬跡，而不能提供初步證據、線索，也就不能啟動非法證據排除程序。
而且指名問供，又往往和誘供、威脅一起使用。這樣在庭審時，就需要全面的知識結構與庭審辯護經驗，需要結合會見時瞭解到的情況、被告人的當庭辯解、同案犯的供述與辯解，綜合指供中不實部分的形成原因，有力開展辯護。否則，就會讓當事人看起來罪惡深重、罪不可赦（一般性新聞報道用語），而且順著控方思維，更可能導致行為人被錯誤加重處罰，產生極其不利的後果。
正是從保護人權、從確保法律正確實施的角度，筆者認為，幽靈指控，是比幽靈辯護更為迫切、更有現實意義的一個課題。
三、庭審辯護需要幾種思維
（一）對抗思維
也是反向思維、辯方思維，與其對應的，不是控方思維，而是辯方的慣性思維、無為意識。
也就是說，辯護律師，要改變還沒對抗，就順著控方思路走的慣性，這樣明顯是不專業的，也是庭審中常見的一種情況。為此，要提高透視問題的能力。
以之前提到的，控方將被告人安某無犯罪記錄證明、區政協委員、中共黨員、原系鐵路集團員工證明材料，作為控方證據為例。這樣的證據，屬於客觀證據，不少律師，會一般性地發表對其三性無異議，這樣的質證意見，自然會順水推舟地使法官認可控方指控，進而會讓行為人構成犯罪，從表面上看似乎是鐵板上釘釘一樣的，似乎是達到了證據確實充分的證明標準。這樣，實際上就錯失了有力辯護的機會。
在這組證據質證時，筆者作為辯護律師的核心質證意見是：相關證明材料，從證明效果看，正好可以證明，案發前後，安某履行的是保家衛國的神聖職責，肩負的是為最廣大勞動人民謀福利的光榮使命，從事的是建言獻策建設家鄉的政治責任，相關證據反而可以證明，行為人並不符合黑社會性質組織犯罪的組織特徵、行為特徵。
（二）遞進思維
庭審是一個動態的過程，分發問、質證、辯論三個階段。刑事辯護庭審三個階段，從辯方角度，可概括為抽絲剝繭、還原真相、辯法析理三個不同功能，表面上，形式不同，實質上，發現真相、呈現對當事人有利情節的過程，在不斷推進。
辯護律師在庭審中，還有一個優勢，就是後發優勢。
辯護律師會做三個階段的工作是基礎，在發問、質證、辯論的不同環節，就庭審焦點問題，結合證據核心問題、案件事實、控方指控、審方興趣點，層層推進、環環相扣，再利用後發優勢，提出對當事人有利的問題，或對問題證據有針對性地質證，或融合法、理、情對案件進行綜合、完整、透徹的辯析。
這樣，庭審進行到最後，就應該是吃透案情後，結合法律、證據、事實，活色生香的完美演繹。就像一堆新鮮採摘回來的食材，經清洗、切絲，再下鍋爆炒收汁之後和盤托出、色香味俱全的一道道大餐。只有這樣的大餐，才可能打動法官，才有可能取得有效、無罪的辯護效果。
遞進思維和幽靈指控的關係在於，對於中立證據、無罪證據，只有個個擊破、連續批駁、迅速應對，才能及時透徹說理、澄清真相。
對於明顯不存在客觀證據、有違證明規則與生活經驗、邏輯的言詞證據，只有前後銜接、環環相扣，層層推進，才能一步步還原真相、廓清事實。
對於指名問供等非法證據的質證難度較高。一般來說，需要結合證據形成的過程、原因，綜合在案其它證據，指出其不合理、不合邏輯處，同時，找出其與在案其它證據矛盾之處，然後，指出非法證據的根本問題，是不具備真實性，不能作為認定案件事實的證據。只有這樣層層遞進、抽絲剝繭，才能削弱以至完全排除非法言詞證據被採信。
綜合來看，針對幽靈證據的遞進思維，就是要把對存在不同問題的證據，設置在不同環節，以符合程序設計的方式揭示出來，而三個環節步步推進，才能充分展示當事人無罪、罪輕的理由。
以去年辦理的一起非法經營地下錢莊外匯罪案為例，筆者作為第一被告人的辯護律師，在發問階段就被告人偵查階段作出的，就全部金額系自己指令第二被告人打款的不實指控，實際系偵查人員在“你不按要求籤名就告訴大使館通知當地把你妻子也抓起來”相威脅，然後在並非自己真實意思表示的筆錄上簽名確認。接著，在質證階段，進一步指出，在案證據中僅有被告人陳述，沒有完整的打款記錄、銀行流水、微信記錄（對應1億多元的涉案金額指控的僅有7萬多元的微信轉賬拍照）、記賬本等客觀證據，可印證控方指控，缺乏客觀證據，不能達到證據確實充分的證明標準。在辯論階段，綜合全案的法律適用，指出以僅有的手機拍照的7萬多元銀行流水微信記錄，無法支撐全案所指控的1億多元的犯罪，以及案件不排除未歸案的案外人通過他人指令向國內打款而將錯誤指控涉案人員的情況。
本案開庭一月後，當事人鄒先生在六年到六年兩個月的量刑建議的情況下，被判處緩刑，於2020年1月9日走出看守所。
（三）邏輯思維
需要重點指出的是，符合經驗和邏輯，不僅是司法需要遵從社會一般公眾的判斷的原因，也是刑訴法的明文規定。對於庭審中的幽靈指控，辯護律師尤其要善於靈活運用。
比如，在上個月開庭的一起詐騙汽車融資租賃公司資金的案件中，真正的詐騙犯馬某某在案發後已逃匿，被告人崔某某接到警方通知後主動歸案、如實供述，反而被指控為合同詐騙罪的被告人，二審中，檢察員將被害人出具的諒解書，作為指控崔某某構成犯罪的證據。
對此，筆者作為辯護律師指出，被告人的家屬，在其自由受到限制，而且是長達一年、兩年的時間裡不能得到自由，而且是被冤屈的情況下，想方設法，從被害人處取得了一份諒解書，至少可以說明，被害人是可憐、是同情，是不認為被告人是構成犯罪的，以這樣的證據，反過來指控被告人構成犯罪，是邏輯顛倒的。
這樣的應對，一針見血，在緊張的庭審中，及時防止了法官被誤導和錯誤認定的發生。
（四）沸騰思維
有一句話是這樣說的：“在崗一分鐘，盡責六十秒”。辯護席就是辯護律師的戰鬥崗位，就是律師的舞臺。庭審中，時刻都要處於沸騰狀態，這個沸騰就是思維的沸騰。沸騰思維的實質，就是反覆推敲、動態完善、不斷斟酌的過程，是辯護思維延伸和豐滿的過程。
在剛結束的包頭涉黑案中，原計劃七天的庭審，前後共開庭十四天，從8月11日一直開庭到25日深夜12時。庭前，筆者已經準備了全套的發問提綱、質證意見、辯護詞，但開庭的整個過程中，又不斷根據庭審進程完善、調整、修訂，到最後，質證意見已出到第八稿，辯護詞在原來的基礎上，多次修正，最終的口頭辯護詞與原來的版本相比，更加深刻、全面。
當時的庭審中，控方除了將無罪罪輕證據作為有罪證據出示的問題外，還涉及案件已過訴訟時效、案發現場是否公共場所等法律適用問題。正是經過十多天的持續沸騰思維，不斷速記新的問題、應對思路，再經過鍥而不捨對法律適用、案件事實認定問題的思考和鑽研，最後，才全面進一步彌補了辯護盲區、清晰了辯護路徑、完善了辯點，讓幽靈指控缺乏事實依據的問題，呈現在法庭上。
比如，對於二審發回一審重審的庭審中，對於將經過7年已過訴訟時效的尋釁滋事案追訴的問題，筆者作為辯護律師，先後批駁了原一審時控方提出的理由、此次庭審的庭前會議中控方的錯誤指控。對於原一審中，控方提出的案發當年偵查機關已立案。筆者直截了當指出，導致訴訟時效中斷的理由包括兩個，即“偵查機關立案偵查+犯罪嫌疑人、被告人逃避偵查”，但根據在案證據，事發當時偵查機關只是做了受理登記、出警登記，並沒有立案，而涉案人員均當庭供述當時的處理結果，是警方要求雙方各自負擔醫療費用後結案，連警告的處罰都沒有。當然，案發後，涉案被告人一方，或返部隊服役，或正常從事商業經營，也根本不存在逃避偵查。
至於後一次庭審庭前會議時控方又提出的，因為涉黑所以兩罪累加的訴訟時效未經過的錯誤指控。對此，筆者結合庭審中和同案辯護律師的交流指出，涉黑罪名與基本罪名間，是依存關係，而非累加關係，因此，基本罪名經過追訴時效的，也就不符合涉黑犯罪的社會危害性特徵，當然不應再追訴。同時指出，公訴機關不僅是出庭支持公訴，同時也肩負監督國家法律正確實施的責任，原一審判決，已經認定我的當事人不構成參加黑社會性質組織罪，說明依據同樣的證據，控方的指控我的當事人涉黑存在明顯不當。再有就是，筆者表示，作為辯護律師，堅決支持中央有關掃黑除惡的決定，但追訴時效，是確保法律確定性、穩定性和可預測性的制度設計，如果，控方可以涉黑為名，對一個人的行為在基礎罪名之後疊加計算追訴時效，則任何罪名都可以被無限制地追訴，那樣的話，追訴時效便蕩然無存，法律關於追訴時效的設計，也會成為一紙空文。
（五）及時總結歸納
歸納、總結，伴隨庭審的始終，我們一般所講的歸納，主要是法官作為庭審秩序的組織方，對辯點歸納、總結，以控制引導庭審走向。
筆者認為，辯護律師同樣需要總結歸納能力，當然因為職位不同，辯護律師的歸納，特別是在發表辯護詞階段，就是將案件中的法律問題、事實認定、證據問題，融法、理、情於一體，經歸納總結，要喚起檢法作為法律人對法治的信仰，並向被告人、旁聽人以淺顯的語言和講述技巧陳述案件定罪存在的問題，化不實的幽靈指控為虛空，實現有效辯護、無罪辯護的目的。
最近，我統計了一下，執業五年來，共計通過撤訴（常州史某某案》）、免訴（四平陳某案，可參閱《審前無罪，十年以上重罪審判前被免予起訴》）、不訴、不捕、取保、共計為35名犯罪嫌疑人、被告人實現了自由。其中，就包括法庭階段和法官溝通,實現退回檢察院後免訴的450萬的數額特別巨大非吸案中的對詐騙罪的起訴（可參閱《贏辯 ——金融犯罪案件無罪辯護律師手記（三））。個人認為，對庭審階段的幽靈指控，包括資深法官、資深檢察官並非不知。但作為辯護律師，需要通過有理、有利、有節的說理，以因需而出的一系列專業的口頭表述和法律文書，抽絲剝繭、辯法析理，才能讓真相的認定無法迴避，而虛幻指控終歸於無。正是通過多年來辯護中遇到問題的思考與總結，筆者琢磨出幽靈指控的害處，並總結出了以上應對幽靈指控的五種方法。
四、幽靈指控庭審應對的基礎準備
幽靈指控，並非明顯違法或明顯錯誤，而是好像騷擾一樣的一種滋擾性、誤導性信息，但不注意應對，可能影響法官自由心證，可能導致對當事人不利的嚴重後果。當然充分應對、現場昇華總結，不可能是無源之水、無本之木，這就要求平時的積累。
主要包括以下幾方面：
（一）是法律內涵及法治基本概論與含義的積累
對於法律的作用及法治的概念，平時要爛熟於胸，關鍵時候，要能隨手拈來、朗朗上口。
比如說，對於法律的作用，有一段經典表述：“法律就是通過設定權利義務的方式，從而指引人的行為，從而在人與人之間形成相應的權利義務關係，從而將人的行為納入到統一的法律秩序之中，以實現法對社會生活的調整。所以，作為法律人，我們有義務通過司法權的行使運用以保障法律所設定的權利義務都能夠實現，從而使法對社會的調整功能能夠得以實現。”
在緊張的庭審中，高屋建瓴、畫龍點睛的經典表述，應用得當，可以有效引發法庭關注。
（二）熟悉常用法條
刑訴法第五十三條，“對一切案件的判處，都要重證據，重調查研究，不輕信口供”。這一條對於僅以言詞證據的相互印證就認定行為人有犯罪行為的指控，很有用。又比如，對非法吸收公眾存款罪，不少實務人員都錯誤以認為該罪是行為犯，而實際上2017年最高檢14號文，有專門判斷行為人是否具備主觀犯罪故意的規定。
類似這些內容，都需要辯護律師注意日常積累，並在庭審中熟練運用。 在剛結束的8月中旬到下旬的包頭某涉黑案中，剛使用過之後，在9.10剛結束的一起非吸案庭審中，公訴人講，莊某某、張某某、謝某都說你是銷售總監，你還講自己不是銷售總監？
在接下來的質證中，筆者指出，公訴人所講的，都是其他涉案人的供述，這些都是言詞證據，都存在隨意性、多變性，而根據刑訴法第五十五條，“對一切案件的判處，都要重證據，重調查研究，不輕信口供”。結合這個案件中，我的當事人在案發後，曾經舉報涉案公司、維權，導致其和涉案其他人員關係惡化，曾被跟蹤、毆打，所以不排除其他人員一同作出對我的當事人不利供述的情況。而且，案件沒有提供，對我的當事人的任命狀、會議紀要，或者是內部人事架構圖、把我的當事人列為銷售總監的通訊錄等等客觀證據，舉證不能的情況下，不應認定我的當事人就是銷售總監。相應地，也不應認定其應當為涉案公司全部的4700多萬元的涉案金額負責。
這樣的質證後，公訴人員撤回了原來的量刑建議，改為由審判長根據在案證據自行判斷。達到了和當事人庭前溝通的預期。
（三）充分佔有案件卷宗材料和充分熟悉案件情況
閱卷、會見、遞交法律意見，等等，都是律師獲取第一手資料的途徑，需要親力親為，每項工作不能落下，這是第一條要求。
其次，是各項法律意見不能落下。其中包括，閱卷筆錄、質證意見、辯護詞，甚至精神病鑑定、二審開庭申請、非法證據排除申請、通知證人或專家證人到庭申請、取保申請、再申請、三申請（當然，需要變換方法與內容）等等。只有通過一輪又一輪的法律分析與溝通，才能不斷夯實庭審辯護的基礎。
（四）窮盡法律法規搜索和案例搜索
比如對於自己經常做的非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、貸款詐騙罪、組織領導傳銷活動罪等無罪辯例、不起訴決定，團隊成員不僅有完備的蒐集整理、定期更新，還會分門別類，裝訂成冊，方便隨時取用翻閱，這樣才能大大提高應對效率。
(五)窮盡人生閱歷和辯護經驗
“法律的生命在於經驗而不在於邏輯”。前面我們強調邏輯，實際上，經驗也非常重要。
辯護意見中內容的編排、哪個先講哪個後講、語氣的調整、音調應在哪裡提高？焦點問題如何表達？重點問題怎樣鋪墊？都是應對不實指控幽靈指控的有效方法，而這個，也要注意日常的積累與學習。
這裡可以舉個例子：在9月10日開庭某非吸案中，工商登記、稅務變更、股東變更等證據一一羅列，作為指控行為人構成非法吸收公眾存款罪的證據。庭審時間緊張，但我還是花了點時間讀了一下這組證據名稱：
“對《調取證據通知書》、《調取材料清單》、《企業變更登記申請書》、《指定代表或者共同委託代理人的證明》、《企業股東、投資人出資信息表》、《勝田融中心合夥協議》、《合夥企業變更登記提交材料目錄》、《准予出資份額變更登記通知書》、《換髮證照申請書》、《稅務登記事項表》、《財務負責人信息》、《聯絡員信息》、《稅務登記資料》、《准予變更登記通知書》、《營業執照副本》、《企業設立登記申請書》、《企業設立登記基本信息》、《公司法定代表人信息表》、《委託執行事務合夥人委託書》、《企業名稱預先核准申請材料》、《房屋租賃登記備案及房屋租賃合同》、《准予設立開業登記通知書》、《企業變更登記各項材料》、《公司股東會決議》、《公司登記備案申請書》、《公司人事任職證明》...（注：現場朗讀的部分省略，原稿共32份），對上述公司設立的主要文件客觀性、合法性無異議，對關聯性有異議。上述文件中在公司章程、股東會決議等重要文件中均無車某某簽名，工商登記中也沒有車某某的名字，由此可知車某某並非公司的高層管理人員，不參與
公司高層的決策、操作、指揮，對據此認定車某某構成非法吸收公眾存款罪的關聯性不予認可。從證明效果看，上述證據，反而可以證明，我的當事人，能確信她所參與的公司，具備合法的商事外觀，她所參加的工作，不存在違法犯罪的可能。這樣的證據，可以證明她不具備犯罪的主觀故意，不具備違法性認識可能性。”上面的案子，主要是針對大量的中立證據，在充分的展示、鋪陳、羅列後，再畫龍點睛地講述自己的觀點，這樣能較好地引起法官的關注。當然不同案件具體重證意見發表，需要綜合具體證據材料的情況，採取不同方法，不能一概而論。具體的應對，仍然是大膽嘗試、不斷積累，沒有足夠的歷練、沒有長期的思考、沒有豐富的積累，是不行的。從這一點看，成功刑事辯護的路上，沒有彎道超車。
