【建设工程】关于“黑白合同”的问题
关于“黑白合同”的问题，在目前司法实践中的建设工程施工合同纠纷中已经非常普遍。《招标投标法》第3条规定。“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；(三)使用国际组织或者外国政府货款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”对此，国家发改委专门作出规定，对于国家规定必须进行招投标的建设工程项目，建设方与施工方必须要在招投标之后才能依据招投标的结果签订合同。招投标合同签订后必须报国家管理建设工程招投标的部门备案。建设工程完工后，合同当事人应当依据备案合同进行结算。依据上述规定签订的合同通常被称为“白合同”。当事人还可能在上述此类合同之外签订“黑合同”。例如，有的建设方与有关施工单位在招投标之前就进行磋商并且订立建设工程施工合同，有的当事人是在招投标结束后在招投标合同的基础上订立补充合同，诸如此类在招投标之前或之后另行签订的合同通常被称为“黑合同”。
就目前的司法实践来看，关于“黑白合同”的案件已经比较普遍，关于“黑白合同”问题的处理办法有待细化和明确。实践中，有的招标人与投标人相互串通进行招投标，此时就可能出现“白合同”也无效的情况，对于这种情况下如何进行结算。我曾找到住房与城乡建设部的相关部门，提出必须要解决“黑白合同”的问题，否则建筑市场将受到很大的负面影响。实践中，有的当事人通过“黑合同”来修改“白合同”。开发商在发包工程时尽量压低工程价款，承包人一心只想承包下建设工程，什么条件都敢答应，大幅让利给开发商。通常情况下，招投标“白合同”所约定的造价较高，承包人承包工程后，双方又重新签订“黑合同”，修改招投标合同的条款，约定较低的造价以让利与开发商。此外，还有一些“黑合同”虽然不降低工程造价，但是约定开发商无条件返一部分房屋给承包人，由承包人出售这部分房屋并以售房款充抵工程款。由于“黑合同”约定的工程造价较低，或者约定的支付工程款的方式较苛刻，导致承包人在施工过程中偷工减料，造成越来越多的建设工程质量问题。因此，关于“黑白合同”问题的处理办法亟待明确。在司法实践中，有些法官在处理“黑白合同”问题时，以平等自愿、意思自治原则为由，否定“白合同”的效力，肯定“黑合同”的效力，这种处理方法显然不妥。在处理“黑白合同”问题时，首先要明确涉案项目是否属于《招标投标法》第3条所规定的必须进行招投标的项目。如果工程项目是必须招投标的项目，在招投标之前达成的任何协议都应当被认定为无效合同在招投标合同订立之后另行签订的补充协议原则上不能修改招投标合同的主要条款，即不能修改包括工程造价、工期、质量等在内的基本条款。如果后签订的补充协议违背了招投标合同的主要条款，就应当被认定为无效合同。应当注意，并非任何补充协议都应当被认定为无效合同，如果补充协议涉及的并非招投标合同的主要条款的内容，是可以被认定为有效合同的。在这种情况下，应当以招投标合同所确定的标准结算工程款。例如，在一个关于“黑白合同”的案件中，当事人称双方都没有执行原来签订的招投标合同，而是执行了后来签订的合同。在该案中，原来签订的招投标合同，当事人不能随意变更，否则就构成了对我国《招标投标法》强制性规定的规避。如果工程项目不是《招标投标法》所规定的必须进行招投标的项目，建设方与施工方在招投标之前自行协商订立的合同是有效合同，因为只有必须进行招投标的合同才禁止建设方与施工方在招投标之前进行实质磋商。如果双方当事人在订立建设工程施工合同之后，又决定另行进行招投标，且经过招投标订立了招投标合同的，应当视为对之前签订的合同的变更。如果在招投标合同签订之后，双方当事人又签订补充协议的，该补充协议的基本条款不能与招投标合同不一致。当事人选择以招投标的方式来签订合同，就应当诚信遵守招投标的规则，违背招投标的规则所签订的合同应当认定为无效合同。此外，还应当注意关于串标的认定问题。在司法实践中，很多法官认为只要建设方与投标方在招投标之前有过磋商，所有的招投标合同都应认定为无效，这种观点是错误的，因为串标的目的是排除其他的竞标者，招投标不存在串标目的就不能认定合同无效。例如，建设方由于不了解我国关于建设工程的法律规定，提前与施工单位进行协商甚至还签订了合同，但是后来被告知这是一个必须进行招投标的项目。双方都同意进行招投标，原先已经签订合同的施工人按照《招标投标法》的规定参加招投标并最终中标，双方再依据招投标的结果签订招投标合同。此时，如果因为该招投标合同与原来签订的合同条款不一致，就认定该案中的合同双方串标，显然于法无据。该案中的招标人与投标人并无相互串通排除其他投标人的行为，因此，不能单纯地以招投标之前有无磋商作为是否串通招投标的判定标准。目前，我国建筑市场的混乱状态，与实践中大量存在的“黑白合同”有关，亟需厘清司法实践中有关“黑白合同”的问题，唯有如此，才能建设起规范和繁荣的建筑市场。
杜万华著:《杜万华大法官民事商事审判实务演讲录)，人民法院出版社2016年版，第15～17页。