建设工程项目存在“黑白合同”情形时如何确定工程款最终结算依据的问题，虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条明确规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，但由于建设工程纠纷涉及的事实与法律关系较复杂，且从语义上理解，虽然该条规定为结算依据提供了裁判规则，但在实务适用过程中仍然存在诸多不明的地方，如该条中的“备案”具体指什么备案？“实质性内容不一致”具体指什么内容？出现不同形态合同时，该如何认定合同的效力？因此，在建设工程实务纠纷中，该条的理解与适用依然存在不同程度的分歧，本文不针对该条的适用与理解发表具体观点，仅针对不同的观点作相关实务梳理。
1、非经招标备案的合同作为工程款结算依据
（1）同一建设工程项目另行订立的建设工程施工合同未改变经过招标备案的合同的实质性内容，应视为补充协议并作为结算依据。在建设工程施工合同中，所谓黑合同对白合同造成实质性的改变，主要是指两份合同在工程价款、工程质量或工程期限等三个合同实质性内容方面是否进行了重大修改，补签合同中对工程价款、质量、工期的约定并非一定是对中标合同的实质性改变，如果是对中标合同实质性内容的补充，则补签合同不应视为黑合同。
【参阅案例】
【上诉人陇西县隆盛粮油加工有限责任公司与上诉人甘肃弘德永兴建筑安装工程有限责任公司、原审被告李文斌建设工程合同纠纷（2016）甘民终391号】
案情简介：2011年7月24日，弘德公司中标后，与隆盛公司签订中标备案的建设工程施工合同（以下简称中标合同）；2011年7月21日，弘德公司与隆盛公司签订建设工程施工合同（以下简称补签合同），该合同的签订时间为2011年7月21日，但该合同的实际签订时间是在中标合同之后，通过中标合同的约定内容即可反映出补签合同是于中标合同后签订的。
法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。虽然工程价款、工程质量和工程期限是建设工程合同的实质性内容，是对当事人之间利益影响很大的因素，但双方在签订中标合同时对合同价款约定为可调价，同时约定可调价款调整方式和调整因素，中标合同约定的结算价款因工程价格存在调整，约定的工程总价款并不是最终结算价款。双方补签合同正是对价款调整方式及调整因素作出工程价款最终的约定，补签合同中对工程价款的约定不是对中标合同工程价款的实质性改变，而是对中标合同工程价款的补充。因此，补签合同中工程价款的约定应作为工程结算的依据。
（2）同一建设工程项目另行订立的建设工程施工合同与经过招标备案的合同的实质性内容不一致的，以实际履行的合同作为结算依据。依据《中华人民共和国招标投标法》相关规定，建设工程的对外承包在满足一定条件时需经招投标程序，若发包人与承包人在招投标过程中存在违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定的情形时，经招标备案的合同应被认定为无效合同，因此，招标备案合同的补充协议及另行订立的建设工程施工合同亦应认定为无效合同，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷意见适用法律问题的解释》第二十一条适用的前提是中标合同有效。在就同一建设工程分别签订的多份施工合同均被认定无效后，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷意见适用法律问题的解释》第二条的规定，仍应参照合同约定结算工程价款。具体参照哪一份合同，则应从平衡双方当事人的利益关系、便于审理的因素考虑，根据当事人的真实意思和实际履行情况决定。
【参阅案例】
【广西桂凯建筑工程有限公司与乐业县嘉乐房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷（2016）最高法民申1285号】
案情简介：发包人嘉乐公司与承包人桂凯公司就同一工程项目先后共签订三次不同的合同，第一份合同于2006年4月22日签订，第二份合同为中标备案合同于2006年6月13日签订，第三份合同于2008年5月10日签订。
法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷意见适用法律问题的解释》第二十一条适用的前提是中标合同有效。在就同一建设工程分别签订的多份施工合同均被认定无效后，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷意见适用法律问题的解释》第二条的规定，仍应参照合同约定结算工程价款。具体参照哪一份合同，则应从平衡双方当事人的利益关系、便于审理的因素考虑，根据当事人的真实意思和实际履行情况决定。2008年5月10日合同是双方真实意思的表示，亦是双方实际履行的合同，故以其作为工程款结算的依据是正确的。
2、经招标备案的合同作为工程款结算依据
同一建设工程项目另行订立的建设工程施工合同与经过招标备案的合同的实质性内容不一致的，以招标备案的合同作为结算依据。在实务中，部分观点认为，不论发包人与承包人就同一建设工程项目签订了多少分合同以及合同的效力如何，均应严格依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条进行判定，该规定是为了维护建筑市场公平竞争秩序，防止当事人通过签订“黑白合同”作为不正当竞争的手段，损害国家、社会公共利益和个人利益。因此，发包人与承包人只能依据中标备案合同作为工程款结算依据。
【参阅案例】
【洛阳宝安房地产开发有限公司与洛阳市技改建安工程有限公司建设工程施工合同纠纷（2012）民申字第1539号】
案情简介：宝安公司与建安公司就同一工程项目，分别于2003年12月9日和2004年2月9日签订两份不同的《建设工程施工合同文本》，其中2004年2月9日签订的《建设工程施工合同文本》是经招标备案的合同。
法院认为：依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。上述法律和司法解释中的规定是为了维护建筑市场公平竞争秩序，防止当事人通过签订“黑白合同”作为不正当竞争的手段，损害国家、社会公共利益和个人利益。本案当事人另行订立的合同，即2003年12月9日的《建设工程施工合同文本》，虽然是当事人真实意思表示，也签订在中标合同之前，在中标合同之后还进行了重新确认和补充，但其合同形式不合法，不论其是否被实际履行，均不产生变更经过备案的2004年2月9日《建设工程施工合同文本》的法律效力。当事人签订中标合同后，经双方协商一致，可以变更合同内容，但应当及时到有关部门备案，如果未到有关部门备案，就不能成为结算的依据。因此，本案应当以2004年2月9日签订的《建设工程施工合同文本》作为工程款结算依据。
3、中标备案的合同与非中标备案的合同均不能作为工程款结算依据
依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，中标无效的，双方签订的建设工程施工合同亦应认定为无效。因此，在发包人与承包人签订的合同均无效的情况下，双方签订的任一合同均不宜作为工程款结算的依据，案涉工程款的结算可以参照工程造价鉴定的结果或地方建设工程市场价格标准作为结算依据。
【参阅案例】
案例一 【中基建设有限公司、监利县明力房地产有限公司建设工程施工合同纠纷（2017）鄂民终262号】
案情简介：中基公司与明力公司就本案涉及工程共签订了三份合同，一是在招投标之前即2011年10月19日签订的《湖北省建设工程施工合同》（即前述“标前合同”）；二是在招投标之后的2011年12月9日签订的《建设工程施工合同》，该份合同在监利县公共资源交易监督管理局备案；三是在招投标之后的2011年12月20日签订的《湖北省建设工程施工合同》，该份合同在监利县建筑业管理办公室备案。
法院认为：中基公司与明力公司违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条关于在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的强制性规定。双方虽然履行了招投标程序，但行为属于“明招暗定”，依照《中华人民共和国招标投标法》第五十五条的规定，中标无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，中标无效的，双方签订的建设工程施工合同也应认定为无效。因此，双方当事人在中标后签订两份合同均为无效合同。案涉工程属必须招标的工程项目，双方签订的“标前合同”也应认定为无效。
因本案的中标合同为无效合同，故本案不能适用该条规定以中标合同作为本案工程价款的结算依据。从合同实际履行情况看，中基公司和明力公司均是按照“标前合同”约定进场施工、收取工程建设信用保证金、签订补充合同及决算方案的，也即双方实际履行的合同为“标前合同”，而非中标合同。双方签订的“标前合同”及之后的决算方案并未约定固定价款，仅约定了结算标准和依据。在“黑白合同”均无效，且标前标后合同关于工程价款的约定不一致的情况下，为有利于查清案件事实，对中基公司提出的对工程造价进行鉴定的申请予以准许并未违反法律规定。
案例二 【山东汇仁置业有限责任公司建设工程施工合同纠纷（2016）鲁民终586号】
案情简介：在依法履行招投标程序之前,招标人实质上已经私下确定建设工程承包人的,同一个工程项目，双方签订了两份施工合同，其中一份施工合同经招标备案。
法院认为：因双方严重违反了招标投标法的效力性强制性规定，因此，两份合同均无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定只是解决了合同被确认无效后的折价补偿标准问题,这并不意味着只要合同无效,且建设工程经竣工验收合格,就可以无条件地支持当事人主张参照合同约定价款进行折价补偿,是否支持当事人的主张,还需要考虑造成建设工程施工合同无效的原因以及发包人和承包人的过错等多种因素，也不排除通过其他标准和办法来折价补偿。本案中，双方当事人于同一天就涉案工程签订两份不同的施工合同，工程造价差别巨大，且双方当事人对实际履行哪份合同有争议，发包人主张的计算价格是否低于成本无法确定，且两份合同均为无效，综合本案，应依据合同法有关无效合同的规定处理，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因承包人在本案建设施工中投入的人力、物力已物化到建筑物上，不能返还，发包人应进行折价补偿。对折价补偿的标准，考虑定额计价标准是一定地方建设工程市场价格的重要参照标准，以双方签订施工合同时的山东省定额计价标准为涉案施工合同计价标准。
结语
通过上述分析，我们可探析，在建设工程实务争议解决领域中，虽然关于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条存在不同的理解与适用观点，但在签订施工合同时仍然应注意以下内容：尽量避免在需要招投标的工程项目招投标之前，签订具有实质性内容的合同；在中标合同签订后，并非双方当事人就不可再针对合同内容进行变更约定，双方依然有权就部分条款内容进行协商变更，在实质性内容之外修改或变更中标合同的，不属于签订“黑白合同”；建设工程施工合同的实质性内容主要指工程价款、工程质量或工程期限等内容，通过上述案例分析可知，并非针对前述实质性内容的变更就一定会被认定为构成“黑白合同”，还需要根据项目的实际施工情况予以判定，比如由于项目施工、项目设计、项目技术等问题，导致工程价款稍微调整、工程期限作出调整、工程质量标准发生变动时，双方当事人就实质性内容另行签订补充协议作出变更约定，便不宜机械地一概认定为构成“黑白合同”，否则，容易造成双方当事人的利益失衡。（作者单位：法蝉知识研究院）
（此文不代表本号观点）
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