作者 勞資在線
《勞動合同法》修訂實施後，某些企業特別國有企業工資與績效掛鉤管理對勞務派遣在用工員額、工資總額等方面規定日趨嚴格，個別企業打著勞務外包的幌子，以“真派遣、假外包”方式突破工資總額限制、隱匿人力成本、偷逃企業所得稅稅款、規避用工單位責任。
《勞務派遣暫行規定》第二十七條規定：用人單位以承攬、外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞動者的，按照本規定處理。由此可知，用人單位以承攬、外包等名義按勞務派遣用工形式使用勞動者的，視為勞務派遣，適用《勞務派遣暫行規定》。
對作為發包方的用人單位而言，具體將面臨以下風險：
1.給外包服務人員造成損害，用人單位與外包公司承擔連帶賠償責任。
《勞動合同法》第九十二條規定：
勞務派遣單位違反本法規定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正；情節嚴重的，以每人一千元以上五千元以下的標準處以罰款，並由工商行政管理部門吊銷營業執照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。
由此，外包服務人員為用人單位提供服務期間，如果外包公司存在違法拖欠或剋扣外包服務人員的工資、未依法繳納社會保險等違反勞動合同法的情形，外包服務人員與外包公司因此發生爭議並提起仲裁時，用人單位將與外包公司承擔連帶賠償責任。
2. 用人單位違反崗位的“三性”及程序限制的，由勞動行政部門責令改正，給予警告，給外包服務人員造成損害的，依法承擔賠償責任。
由於是假外包，真派遣，外包服務人員的工作崗位必須符合勞務派遣關係中的臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位的要求，且對於外包服務人員工作的輔助性崗位，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定，並在用人單位內公示。用人單位未履行上述程序，給外包服務人員造成損害的，應當承擔賠償責任。
3. 用人單位違法退回外包服務人員，與外包公司承擔連帶賠償責任。
用人單位違反勞動派遣暫行規定退回被派遣勞動者的，按照勞動合同法第九十二條第二款規定執行，即與外包公司承擔連帶賠償責任。根據《勞動合同法》第六十五條之規定：
被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位，勞務派遣單位依照本法規定，可以與勞動者解除勞動合同。
由此可見，在勞務派遣關係中，用工單位不能隨意退回勞務派遣人員，必須依據上述法律規定的情形才能退回派遣勞務人員。所以“假外包、真派遣”的情形下，作為發包方的用人單位在外包合同中與外包公司約定可以任意退回外包服務人員，外包服務人員被退回後，外包公司因此與外包服務人員解除勞動合同給外包服務人員造成損害的，則用人單位承擔連帶賠償責任。
4. 用人單位與外包服務人員形成事實勞動關係。
如果外包公司與外包服務人員未簽訂勞動合同，或者勞動合同已經到期未續簽，也沒有繳納社會保險，用人單位直接向外包服務人員支付獎金、津貼等勞動報酬，此時如果外包服務人員與用人單位發生糾紛，用人單位對外包服務人員進行直接管理，則雙方很可能形成事實上的勞動關係，用人單位將面臨支付未籤勞動合同的雙倍工資、支付經濟補償金或賠償金的風險。
那麼，又該如何規避《暫行規定》第二十七條規定的“假外包、真派遣”的用工風險呢?
首先，用人單位應明晰“勞務派遣”與“勞務外包”的區別。 “勞務派遣”是指用人單位以經營方式將招用的勞動者派遣至其他單位使用，由後者直接對勞動者的勞動過程進行管理的一種用工形式。在“勞務派遣”法律關係中，勞動者派出單位系“用人單位”，勞動者接收單位系“用工單位”，勞動者由用工單位實際管理。這與“勞務外包”中的由勞務單位自行管理勞動者是不同的。
其次，在“勞務外包”關係中，要儘量避免對承包單位派遣的勞動者的直接管理。雖然現對“假外包、真派遣”的形式、概念尚無明確法律規定，但有觀點認為“用人單位將業務發包給承包單位，但對從事該業務的承包單位勞動者的勞動過程直接進行管理的，屬於勞務派遣用工。”因此，在“勞務外包”關係中，應注意避免對承包單位派遣的勞動者的直接管理，包括考勤、評估、工作成果的認定等等，更要避免直接向該等勞動者支付人工費，以避免被認定為“假外包、真派遣”。
再次，如因對外包服務或產品質量控制的客觀需要，而需介入到外包服務或產品生產過程，要注意此種介入實質是承包單位將對勞動者的管理控制權部分讓渡給了發包單位。 因此，在該情況下，應注意通過協議將這種讓渡作出一定程度的限制，如僅為臨時的、輔助性質的管理。否則，同樣存在被認定為系“假外包、真派遣”。
綜上，用人單位在選擇“勞務外包”管理模式時，需謹慎對待，嚴格區分“勞務派遣”和“勞務外包”，通過合法、規範的手段進行人力資源管理以規避“假外包，真派遣”法律風險。
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