文 | 张国栋
（一）第48号案件折射出的商事外观主义裁判理念
最近关于最高院（2014）民二终字第48号案件（以下简称“第48号案件”），业内再一次讨论起来。那么，研读第48号案件，真的得出“有限公司股权婚后取得属于个人财产”等结论吗？
欲解决上述问题，我们先回顾一下案例情况：
艾某与张某系夫妻关系。2011年10月26日至12月16日期间，张某与刘某签订两份协议，约定将登记于张某名下的A 公司55%的股权转让于刘某。在刘某付款7600万元后，张某协助刘某在工商局办理股东变更登记。同时刘某成为A公司法人代表。但当年12月26日，张某将7600万元款项退还给刘某。
艾某认为，涉案股权为艾某与张某共同所用，属于夫妻共同财产，张某未经艾某同意擅自转让名下股权，侵害了夫妻共同财产，股权转让协议当属无效。因此，艾某与张某于 2012年5月23日向S省高院提起诉讼，要求确认上述股权转让协议无效，并要求刘某将A公司55%股权返还。S省高院认为，涉案股权属于艾某与张某的夫妻共同财产，根据《婚姻法》解释一第17条、《民法通则》第89条，转让协议合法有效，刘某受让股权符合善意取得的法律规定。因此，判决驳回艾某与张某的诉讼请求。爱某与张某不服，上述至最高院。
最高院认为，股权作为一项特殊的财产权，除其具有的财产权益内容外，还具有与股东个人的社会属性及其特质、品格密不可分的人格权、身份权等内容。如无特别约定，对于自然人股东而言，股权仍属于商法范围内的私权范畴，其各项具体权能应由股东本人行使，不受他人干涉。在股权流转方面，我国《公司法》确认的合法转让主体也是股东本人，而不是其所在的家庭。本案中，张新田因转让其持有的工贸公司的股权事宜，与刘小平签订了股权转让协议，双方从事该项民事交易活动，其民事主体适格，意思表示真实、明确，协议内容不违反我国《合同法》、《公司法》的强制性规定，该股权转让协议应认定有效。本案原审判决认定事实清楚，关于本案股权转让协议效力的认定正确，本院予以维持，但其引用《贯彻民法通则意见》、《婚姻法解释（一）》、《婚姻法解释（二）》的相关规定作为判决依据属适用法律不当，本院予以纠正。艾梅、张新田的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
结合公司法第4条，参考最高院的最终判决，我们能得出这样的结论：股权即股东权利，包括财产权益、公司法意义上的人格权与身份权等内容，是特殊的财产权。我们可以看出，最高院是从股权权能行使的角度来认定“股权各项权能由股东行使，不受他人干涉”，并没有直接说股权不是夫妻共同财产。另外，股权中的人格权与身份权是依附于股权所对应的出资额等财产权益而存在的（配送干股情况除外）。从婚姻法解释二第16条、《婚姻法》第17条规定中，我们可以认为，出资额、及其收益应属于夫妻共同财产。所以，从股权的财产属性角度来看，股权作为特殊的财产权，依旧可以视为夫妻共同财产。
基于上述分析，我们推断出，在夫妻关系存续期间，股权由登记的配偶一方享有，其权力行使不受干涉，而与股权相对应的出资额及收益属于夫妻共同财产。在有善意第三人的情况下，对于股权转让等股东权利行使的保护优先于对夫妻共同财产的保护！即便股权登记方擅自转让包含夫妻共同财产权益的股权，也优先受《公司法》约束。
对于本案，虽然最高院最后一锤定音，但S 省高院的观点依旧值得我们探讨。S省高院认为股权属于夫妻共同财产，可受合同法及婚姻法的优先调整，股权登记方擅自转让名下股权，虽侵害夫妻共同财产，但基于《民法通则》89条、《婚姻法》解释一第17条及合同法相关条款等规定，为保护善意第三人利益，判决股权转让协议有效。
乍一看，S省高院裁判并不不妥，但是最高院却认为，S 省高院判决结果正确，但是适用法律不当！
可以说，S省高院与最高院的判决书，虽最终得出一样结论，但体现的是两种裁判思路。所以我们必须要思考，针对此案，最高院做出的裁判，其背后隐藏的裁判理念究竟是什么呢？
其实，最高院的裁判理念就是商事外观主义。 S省高院因没有运用这一理念进行裁判，而被最高院认定为“适用法律不当”。商事外观主义原则作为商法基本原则，广泛存在于大陆法系国家。那什么是商事外观主义？西北政法大学经济法学院教授郭富青认为，外观主义法理，亦称权利外观责任，其基本含义为：当行为人对法律上视为重要要素外部要件事实的信赖，为法律行为而设立、变更和消灭法律关系时，不以行为人意思表示是否真实、是否成立以及外部要件是否真实认定其效力和归责，而是直接根据法律上具有重要意义的外观事实要件，判断法律关系的效力和决定责任归属，从而保护第三人的信赖利益。
也就是说，商事交易行为人的行为意思应以其行为外观为准并适用法律推定规则。行为人公示事项与事实不符时，善意交易相对人可以外观公示主张权利。商事外观主义的适用意义在于减少经济交易中不安全因素，保障善意相对人利益，提高市场交易效率。而我国现行公司法并没有明文规定其为我国公司法基本原则，不过商事外观主义在公司法及商事裁判实践中被广泛采用。 比如，《公司法》第33条规定，公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记;登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。 又比如，《公司法》解释三第7条，出资人以不享有处分权的财产出资，当事人之间对于出资行为效力产生争议的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定予以认定。再比如《公司法》解释三第25条， 名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。
当然我国对商事外观主义的研究与立法还很落后，但即便如此，仍然不能忽视商事外观主义的实践意义，尤其是在法院解决股东出资纠纷、股权转让纠纷等问题方面，往往离不开商事外观主义裁判理念的适用。最高法胡田野法官在《公司法律裁判》一书中也认为“基于商事外观主义保护第三人，在公司诉讼中比比皆是。在股权出资纠纷中，股权转让纠纷中，资格认定纠纷中及公司担保纠纷等案件中，裁判者均需秉持保护善意第三人的理念。”
基于上述分析，我们回头再看看48号案件的判决。在本案中，最高院认为“股权仍属于商法范围内的私权范畴，其各项具体权能应由股东本人行使，不受他人干涉。在股权流转方面，我国《公司法》确认的合法转让主体也是股东本人，而不是其所在的家庭。”“张某因转让其持有的工贸公司的股权事宜，与刘某签订了股权转让协议，双方从事该项民事交易活动，其民事主体适格，意思表示真实、明确，协议内容不违反我国《合同法》、《公司法》的强制性规定，该股权转让协议应认定有效。”那最高院判决书中是如何具体体现商事外观主义裁判理念的呢？
首先，经过悉心研读我们发现，最高院在裁判理由中没有引用任何实体法具体条文。在司法实践中，在法律适用时，规则往往优先于原则，但如果裁判文书中没有援引具体规则判案，那说明适用的是原则。对于本案而言，优先适用商事外观主义原则。但因我国并没用将商事外观主义纳入公司法法定原则中，所以，最高院不能直接援引此项原则，只能作为裁判理念在判决书中予以部分体现。
其次，本案情况符合商事外观主义的构成要件。
第一，外观存在要件。外观始终存在是权利外观责任的客观要件。本案中，张某作为股东已完成工商登记，其与第三人刘某签订股权是以外观事实为前提条件的；
第二，外观存在可归责性要件。外观存在必须具有可归责于与外观相关之人的理由。根据外观发生原则，要求可归责之人与引发外观的结果之间存在因果关系。本案中，张某未经其妻同意擅自处分名下股权，最终导致与善意第三人张某出现法律纠纷，前后存在因果关系；
第三，第三人信赖的主观要件。本案中第三人刘某属于善意，基于涉案股权登记这一事实，与张某签订股权转让协议，并支付对价，应受到保护。
综上所述，对于本案，股权属于特殊的财产权，最高院从股权权能行使这一动态属性角度，认为股东各项具体权能应由股东本人行使，不受他人干涉。但从股权的财产权益这一静态属性角度来看，股权作为特殊的财产权，最高院在裁判中并没有直接认定股权不是夫妻共同财产。所以，股权作为特殊财产权，依旧是夫妻共同财产。最高院运用商事外观主义裁判理念，在尊重股东行使股权权能的前提下，最终认定保障善意第三人利益、维护市场交易安全与效率，是优先于对夫妻共同财产的保护的！虽说《民法通则》 89条、《婚姻法》解释一第17条也有关于善意第三人的保护，但基于商事行为的特殊性，对于此案，公司法的适用优先于婚姻法。
（二）第40号案件与第48号案件裁判思路不同的原因
在分析完上述第48号案件后，我们还得需要继续分析与之相关的最高院（2013）民四终字第40号案件（以下简称第“第40号案件”）。对于最高院第48号案件、第40案件，业内一直存在争议：同是婚内股权转让纠纷案件，却适用不同的裁判思路，最高院“同案不同判”。果真如此？我们回顾一下第40号案件基本情况。
原告张美与被告刘建、刘国股权转让纠纷案由J省高级人民法院一审受理。张美与刘建系夫妻关系，刘建与刘国系兄弟关系，在张美与刘建夫妻关系存续期间，刘建与刘国共同创办了一家广告传播公司，后该公司经过一系列的股权置换运作及境外VIE模式构建，最终成功在美国纳斯达克上市融资。
随后，刘建与张美的夫妻感情开始恶化，刘建开始向张美提出离婚，并于2009年向某直辖市某区人民法院提出起离婚诉讼，后被该法院一审判决驳回起诉，双方均未上诉。在此期间，张美通过美国的律师查证得知，刘建在公司上市后，将自己名下的 700万股发起人记名股权全部无偿转让给了同为公司发起人的弟弟，即本案另一被告刘国。根据美国证券交易监督委员会（以下简称“美国证监会”或“SEC”）的信息披露：“…根据该公司首席执行官刘建先生的请求，其因个人原因向其兄弟刘国无偿转让其持有的700万股普通股…”，SEC同时明确“刘建将700万股权赠与给刘国，刘国没有为这些股份支付任何对价”。
原告得知上述丈夫刘建将自己名下的股权无偿转让给刘国以后，随根据相关法律的规定向J省高级人民法院提起股权转让无效纠纷案件。
J省高级人民法院经审理后认为：本案的股票转让实际包括赠与行为、在美国的股票过户行为两个部分。原告起诉的理由是认为诉争股票是在夫妻关系存续期间取得，属于夫妻共同财产，被告刘建未经原告同意将股票赠与给刘国，构成无权处分，因而主张无效。本院认为：系争公司股票取得时间以及之前的股权转让时间均是原被告夫妻关系存续期间，被告依据现有的证据尚不足以证明争议股票全部系婚前取得，因此对被告关于700万股股票系其婚前财产的抗辩理由不能成立，法院不予认可。根据《婚姻法》第 17条的规定，夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。《民通意见》第89条的规定，共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的一般认定为无效。但第三人善意，有偿取得该项财产的应当维护第三人的合法权益。本案中，刘建未经张美的同意，将诉争股票赠与给弟弟刘国构成无权处分，受赠人刘国获得诉争股票未支付对价，不属于善意第三人。
所以，虽然原告诉请的是确认股权转让行为无效，但实际诉请的是要求确认本案股票赠与合同无效，本院予以支持。后被告刘健上诉至最高人民法院。
最高人民法院经审理后认为：本案是第三人请求确认无效的赠与合同纠纷，刘健在夫妻关系存续期间，未经妻子张美的同意将其持有的美国公司700万股股票赠与其弟弟刘国，根据《婚姻法司法解释（三）》第五条的规定：“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产”。夫妻一方在婚姻关系存续期间，利用婚前个人财产投资产生的收益，应属于夫妻共同财产，通过股权置换方式实现企业境外上市，属于投资经营行为，由此产生的收益不属于自然增值或孳息。因此，刘健婚前持有的国内股权在借壳上市过程中取得的溢价与上市后的增值均属于夫妻共同财产，即妻子张美对诉争股票享有相应的收益权。
刘健向其弟弟刘国无偿转让诉争股票，刘国作为刘健的弟弟，应当知道张美与刘健之间存在夫妻关系，二者在刘健起诉离婚前无偿赠与受赠诉争股票，恶意串通损害了张美对涉案股票依法享有的收益权。根据《合同法》第五十二条第（二）项的规定，恶意串通，损害第三人利益的合同无效。
一审法院判决赠与无效，并无不当。故依照《民事诉讼法》第一百三十四条第二款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
对第40号案件进行简单归纳一下：本案中，张美与刘健系夫妻，刘健与刘国系兄弟。刘健在婚内与刘国成立公司，并将公司在美国运作上市。随后，刘健将名下 700万股股票无偿转让给其弟刘国，并在美国办理了过户登记。最高院认为，本案是第三人请求确认无效的赠与合同纠纷，刘健婚前持有的国内股权在借壳上市过程中取得的溢价与上市后的增值均属于夫妻共同财产，刘健未经妻子张美同意擅自赠与700万股股票于其弟刘国，双方恶意串通，损害了张美的利益，据《婚姻法司法解释（三）》第五条、《合同法》第五十二条之规定，赠与合同无效。（关于涉案股票在美国过户登记，我国法律认可与否，本文暂不作讨论）
我们对比一下40号案件与 48号案件的异同。
相同点：两个案子都属于婚内一方将名下股权转让于“他人”而发生的纠纷，一个是有偿转让，一个是无偿转让（也就是赠与）。
不同点：
1 、40号案件中的“他人”刘国属于公司股东，且双方存在恶意串通，无偿转让；而48号案件中的“他人”刘某属于善意第三人，且完成支付对价及登记；
2、涉案夫妻共同财产范围不一样。40号案件是一方婚前股权婚后收益部分属于夫妻共同财产，48号案件是婚内取得股权所对应的出资额及收益属于夫妻共同财产，即因股权取得时间不同，48号案件夫妻共同财产的认定范围大于40 号案件。
3、最高院适用裁判思路不同。对于48号案件，最高院，为保护善意第三人利益，从公司法适用优先的角度，判决转让协议有效；对于40号案件，由于存在恶意串通侵害夫妻共同财产情况，最高院直接从《婚姻法》、《合同法》无效合同的法定情形角度，去判决无偿转让行为无效（即赠与合同无效）。
此时，就有很多人认为，最高院同案不同判，裁判思路混乱！
本人认为，最高院对上述俩个案例裁判及法律适用都是正确的，不存在裁判思路混乱、裁判矛盾的情况。可能有人会质疑，上述两个案例类型大体相同，第48号案件的判决就算是基于所谓的“商事外观主义”理念而裁判的，但第40号案件裁判怎么没运用这一理念而却优先适用婚姻法及合同法相关条款呢？
原因就在于第40案件虽涉及商事行为，但是并不属于商事外观主义基本范畴。
从概念内涵中，我们知道商事外观主义保护的是公司外部法律关系，而非内部法律关系。对于48号案件而言，股东张某与“第三人”刘某之间的交易行为，是公司外部法律关系，适用商事外观主义。对于第40号案件而言，刘健与刘国均持有公司记名股票，根据《公司法》第126条规定“股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证。”即二者均为公司股东。所以， 40号案件中刘健与刘国之间的赠与属于股东之间的无偿转让行为，是公司内部法律关系，不适用商事外观主义。
另外最高院民四庭庭长张勇健大法官在《商事审判中适用外观主义原则的范围探讨》认为“外观主义原则要求，在权利表征和实际权利不一致的情形，为维护交易安全，应当对于外部人合理信赖权利表征所为的法律行为予以优先保护。”“外观主义原则不能适用于内部关系，而只能适用于外部第三人，但并非所有外部第三人均可高举外观主义原则的旗帜主张权利。如果外部第三人从事交易时明知交易对手的有关权利外观虚假，或者应当知道此种权利外观虚假（缺乏合理信赖），则其不能主张适用外观主义原则而优先于实际权利人得到保护。”因此，我们总结出：外观主义原则不适用于内部关系，也不适用于非善意第三人。
所以，对于第40号案件来讲，虽涉及商事行为，但不符合商事外观主义的优先适用条件。即如若案件符合商事外观主义适用条件，则优先适用；如果不符合，则不再适用。故而本案适用合同法及婚姻法相关条款。因此最高院作出与第48号案件完成不同的裁判思路，是合理的，不存在同案不同判一说。
我们再延伸一下。把第48号案件、第40号案件的个案特征融合在一起，做一个假定模型案件。甲乙系夫妻，乙丙系兄弟。乙在婚内用夫妻共同财产与丙成立一家有限公司，股权登记在乙名义下。后甲乙感情不和，乙便与其弟丙商量如何转移自己名下股权等财产。丙协助乙将乙名下股权赠与知情第三人丁，并过户登记。此时，股权赠与协议效力如何？法院会怎样裁判？
本案中既有股东与股东之间的公司内部法律关系，也有股东与第三人之间的外部法律关系。就此案例而言，基于有限公司的人合性，作为发起人股东，丙可以优先无偿取得乙的股权。但丙放弃，最终乙丙丁三人恶意串通，转移股权，侵害了甲的利益。此案不合符商事外观主义优先适用条件，不适用这一裁判理念，而是仍旧优先适用《合同法》《婚姻法》相关条款，认定赠与合同法无效。
最后，我们也要清楚地认识到，因商事行为的特殊性，我国当前司法实践中采用商事外观主义裁判理念，主要目的是为保护交易安全、提升市场效率。 不过，在我国，此项理念仍旧是学理范畴，虽说司法解释部分条款有所涉及，但我国立法机关并没有明确把其作为公司法基本原则。如今随着市场经济的深入发展，出现了越来越多复杂的商事行为，因此，进一步修订《公司法》，完善商事外观主义立法，将具有较大的现实意义！（完）
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法条参考：
《民通意见》第89条，共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。
《婚姻法》第17条，夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：
（一）工资、奖金；
（二）生产、经营的收益；
（三）知识产权的收益；
（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；
（五）其他应当归共同所有的财产。
夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。
《婚姻法》解释二第16条，人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是该公司股东的，按以下情形分别处理：
（一）夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东；
（二）夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。
《婚姻法》解释一第17条，婚姻法第十七条关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”的规定，应当理解为：
（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。
（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。
《公司法》第4条，公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。
《公司法》第71条，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。
经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。
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