《刑法基礎的理論展開》讀書筆記
一、閱讀背景及其本書概況
一直對勞東燕老師的學術造詣和研究精神有所耳聞，也匆匆看過其過去寫的幾篇論文。敬仰之餘，更想多拜讀其大作，只奈懶惰習性，直到本學期末某一日在清華法學圖書館偶爾看到這本論文集，遂借出又是囫圇吞棗式的看了一遍，只覺博大精深，難以窺其一斑，故姑且記之，聊以自慰。
本書主題是刑法的基礎理論，內容分為三編，第一編是風險社會與刑法理論，第二編是罪刑法定與犯罪構成，第三編是刑法的法理學思考，正如陳興良教授在序言所說，從刑法的理念到制度再到技術層面，涉及刑法理論的各個層面，顯示了勞教授的學術興趣的廣泛性，是其2000年指2007年之間的學術成果，也是除博士論文外的第一本學術專著。
北京大學出版社 2008年9月第1版 共計426頁。
二、內容介紹
《刑法基礎的理論展開》展示勞東燕老師從北大法學院的學生到清華法學院的老師，從對刑法超法規的思考到規範探討的轉變過程。總體而言，每篇論文理論性較強，論述過程繁雜精細，顯示其深厚的學術功底和嚴謹的治學精神。
（一）成書背景
勞東燕本著對學術認真負責的態度，將其12篇論文編為三個專題，自詡“寧要片面的深刻不要全面的平庸”的研究宗旨，以學術興趣為唯一的研究目的和動力，在自序中稱：做學術就如喝酒，好比酒之於酒徒，原是無法用理由也無需向他人證明酒如何美味，如何值得享用，甘酸只能自知。故以結集出版，並保持當初寫作原貌。
（二）主要內容和觀點
第一編 風險社會和刑法理論，在社會轉型期，刑法的功能以及相關制度都要隨著社會而不斷進化，第一篇《風險社會、公共政策與現代刑法》從公共政策作為論述的切入點，對刑法作為國家控制風險的工具進行評價，在風險社會背景下，公共政策如何重塑刑法規範的。《“不知法不免責”準則的歷史考察》和《責任主義與違法性認識問題》是就法律錯誤和事實錯誤問題進行知法推定和違法性認識是否責任要素進行探討，《推定研究中的認識誤區》和《認真對待刑事推定》兩篇將推定與事實性推理，無罪推定，擬製等概念相區別，並統計刑法條文中的有關推定的規定，區別可反駁的推定和不可反駁的推定並闡述其區別意義，最後提出刑事推定的適用規制，即合理聯繫的限制、推定效果的限定、相對便利的權衡、適用範圍的限制。結論是4點：1、只有滿足相應的實體和程序標準，才允許適用將舉證責任轉移給被告人的推定2、同時考慮實體和程度兩個維度3、具體推定應當根據立法的有效懲罰權不同而有所不同4、司法型推定與立法型推定不能適用相同的標準。平心而論，我對該編內容雖然很有興趣，但因知識視野有限，加上作者論證繁雜語言難懂，尚難以理解到位，待日後端詳。
第二編 罪刑法定與犯罪構成 第一篇《罪刑法定的明確性困境及其出路》寫到，罪刑法定原則必然要求明確性，但刑法條文日益概括性和模糊性，追求的是系統的開放性與明確性形成衝突。如何在法的安定性和靈活性之間找到均衡，在大陸法系是個難題，我國刑法的選擇是犧牲法的明確性，以適應個案的需要，但對法的模糊性的解決委諸於司法解釋和個案法官的裁量權。針對法官的解釋權，作者對張明楷老師提倡的通過解釋實現正義，將刑法解釋為良法一級德沃金的最佳解釋提出質疑，其認為將最佳解釋完全付諸法官是危險的，一是解釋的主觀性如何避免，二是解釋的權威性，三是個體法官解釋必然引起法的不統一。勞擔心，“關進去一頭猛虎，放出的卻是一群惡狼”。之後，對體系性建構的思路也提出質疑，認為其無法解決價值衝突問題，因為體系無法容納其他的價值而帶有封閉性，而通過概括性條款和構成要件要素的填充可能有利於解決封閉性問題，但帶來的價值異化損害了體系本身維護的法安全，同時體系性的思路使大量法系對明確性極端追求。作者的建議是引入判例制度，指出判例制度的功能包括：1構建體系的開放性2個案救濟制度化3構建刑法的自我發展機制，4對法官的自由裁量權進行制約5培養法官的司法推理技術6有助於學說影響實踐。進而提出在我國構建判例制度的整體構想：借鑑德日構築判例，在最高人民法院和省級法院發佈判例，並借鑑英美文檔制度，製作摘編。
第三編 刑法的法理學思考 《事實與規範之間：被害人視角的追問》從2002年4月牡丹江鐵路運輸法院在一起故意傷害案中用辯訴交易解決方式定案引出被害人視角問題，指出其實在訴辯交易中並沒有考慮被害人因素，而是將其作為案件處置方式增加正當性的籌碼。接著，作者考察了以懲罰為導向的刑法體系，在報應和功利主義框架內均無被害人立足之地；國家自以為理解被害人的所思所想接管被害人的權益同時，卻忽略被害人的負擔。建立在國家——犯罪人的二元邏輯結構上的現代刑法理論，無法涵攝被害人的要求。因此，作者提出“國家-犯罪人-被害人”三維立體結構，將被害人構建為刑事法律關係的主體，以使其對最終的處理結果享有一定的發言權。《被害人視角與刑法體系的重構》一文提出，被害人視角的引入，對刑法基本範疇如犯罪的關係型（首先是對個人和社區的侵害），對危害概念具體化為對被害人的危害程度，對刑事責任內涵的拓展。對刑事立法的指導性準則，如對人身侵犯的法定刑重於對非暴力的和財產侵犯，對侵佔，一般盜竊和入戶盜竊的梯級區分，是以被害人對財產的實質性控制程度的考慮。再如對正當防衛作為不法侵害人的被害人存在嚴重過錯，影響刑法對其是否值得保護的判斷，從而否定行為人的刑事責任。對刑法解釋和司法推理的指引功能，如對關係型案件與被害人過錯案件的區別，前者損害主要歸責於被害人，後者被害人的過錯只是犯罪人的動因，對某些犯罪構成要件也有利於解決，如強制猥褻侮辱婦女的行為人動機、目的的不同不能改變被害人的性羞恥心的法益受到侵犯，因此本罪不需要行為人基於刺激或滿足性慾的內心傾向。對犯罪論體系的影響，設定阻卻違法的被害人責任與阻卻責任的被害人責任。對量刑的影響，對被害人生活質量的影響，如美國聯邦法院判例對重大財產損失的評價不應以與影響最低福利的暴力強姦或身體傷害相同的方式懲罰。此外，對行為伴隨的性狀如持槍搶劫對被害人生命健康的危險增加，被害人過錯在於不法的程度降低，被害人分擔了部分責難。被害人的報復慾望或者諒解能否成為影響量刑的依據？作者認為，國家以安慰被害人的名義提升懲罰的嚴厲程度，但被害人的報復慾望不應成為加重處罰的依據，被害人的事後諒解表明的衝突已經解決，但應考慮到對報應主義的顛覆，對威懾與對基於人身危險性而剝奪被害人量刑基礎的衝突。只在對被告人的量刑加劇被害人的不幸和被害人不願指證情況下，關於減輕處罰的要求將得到考慮。
閱讀更多 李煜律師 的文章
