江隐龙 法律与生活杂志
“2018年上半年，《上海市单用途预付消费卡管理规定(草案)》(以下简称《草案》)的立法调研活动正式启动。这一步伐的迈出似乎在情理之中：在互联网时代，鼓鼓囊囊的钱包早已在生活中绝迹，甚至曾经代表着品味的一张张“VIP”卡也早已变成了手机APP里的一串串代码。”
在这样的时代背景下，预付卡成了市场的宠儿。预付卡首先是方便：办卡之后，购物只需要刷一下二维码甚至报一下会员号，免去了付钱找钱的麻烦；其次是实惠：办卡时往往能得到不少优惠，之前某打车软件“充一百送一百”的广告大家想必都来记忆犹新，这样的折扣也可以说是非常优惠了。
预付卡虽好，但“贪杯”也容易出问题。近年来，大量发行预付卡之后资不抵债甚至关门跑路的商家频繁出现。对于这些商家的消费者来说，那一张张诱人的预付卡一下子就成了“白条”，因此引发的社会问题比比皆是。比如“康骏养生重组破产”事件、“金钱豹拖欠货款”事件，这背后都有大量合法权益被侵犯的消费者——《草案》在这个时机出现，恐怕与近年来的经济环境不无关系。
从这个角度来看，国家或地方出台关于预付卡的法律法规何止是“情理之中”，简直是“时不我待”。然而，关于是否应当进行相应立法的问题却依然在学界引起了热议，其中不乏有反对之声。为什么会这样呢?
这也不难解释。从法律的观念来看，无论预付卡的定义如何，其发行和购买都应当视为民商事行为。通俗来讲，就是预付卡的发行和购买是商家与顾客的“私事”，是私法行为，政府不应当干涉过多。这就好比你到一家服装店买衣服，政府却要规定每人只能买几件、每件不得超过多少元一样，甚至还要让商家把每一次交易的情况尽数上报一样，已经超过了政府有权管辖的范畴。就算你在交易之后觉得被“宰”了，只要交易行为合法有效，又没有显失公平等特殊情况，你也没有权利要求政府为你“作主”。
与此类似，如果政府要求你将每一次办卡行为都尽数上报——哪怕这会加强你消费的安全性，你会愿意吗?恐怕没有多少会人会心甘情愿地将这一个人隐私交给第三方吧，哪怕这个第三方是政府。毕竟，“私事”就是“私事”，犯不着公权力介入，这也符合人之常情。
然而，如果你不幸遇到了一家恶意破产、关门跑路的商家，在充卡的钱都已经打水漂之后，会不会自然而然地希望政府出面，依据相关法律为你“主持公道”、维护你的合法权益呢?如果你觉得这种想法也符合人之常情，那就说明你在这一事件中先后扮演了两种角色，而这两种角色甚至是相互对立的。
当你认为办卡是“私事”，不应当有政府公权力介入时，你的身份是一个与商家、政府平等的民事主体。而当你在充卡的钱无法追回时，认为应当有政府公权力介入时，你又放弃了平等的民事主体身份，转而向政府寻求救济——试问，如果政府没有权力介入你的办卡行为，又怎么会有权力在办卡之后对你进行救济呢?
在这种情况下，办预付卡的行为是一个普通的合同行为，其产生的债权也没有优先受偿权。也就是说，当商家破产时，它的剩余资产也不会优先用于偿还消费者，而要优先偿还破产费用、工人工资、税款……可想而知，商家在已经资不抵债，可能连工人工资都还不清，哪还有钱偿还消费者呢?
从法律观念来看，这就是自由的代价。你的独立需要你自己买单——你以一个独立、平等的民事主体身份去签了一份政权无权干涉的合同，这之后的风险将由你自己承担。在市场经济环境下，收益一定与风险并存，当你倾心于“充一百送一百”的广告时，别忘记了华丽背后往往也会有黑洞。
这一款内容其实就是限制“霸王条款”。那么问题出来了：既然消费者和商家都是平等的，为什么还要专门针对经营者作出限制性立法?因为商家有能力对消费者做出“霸王条款”，消费者却基本没有能力对商家做出“霸王条款”，而当消费者最终签字买单时，也依然能解释成“一个愿打一个愿挨”。法律是冷酷的，但也是温情的，它要考虑到民事主体形式平等背后的实质不平等。如果没有这种考虑，那这一条的规定便无法理喻。
关于预付卡的立法活动，也是如此。面对强势的商家，消费者是不折不扣的弱势群体。如果没有相应立法、没有政府公权力的介入，消费者或许将永远是弱势群体——《草案》的意义，或许正在于给消费者以武器，让消费者在预付卡的“疆场”上，真正打一场平等的“战役”。
当然，一定也会有人愿意为“自由”买单——这是独属于法律的取舍得失。
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