據媒體報道，備受關注的內蒙古農民王力軍因無證收購玉米被判犯有非法經營罪一案（以下簡稱王力軍非法經營案）日前已被最高法院指令巴彥淖爾市中級人民法院再審。7月初媒體報道該案伊始，我曾撰文《農民無證收購玉米顯屬冤錯案件應予糾正》（具體內容見經濟觀察報2016年7月11日），指出該案顯屬法律適用錯誤，呼籲當地司法機關及時糾正這一明顯的冤錯案件；遺憾的是，並沒有什麼進一步的後續進展。所以，臨近2016年歲末，最高法院指令再審該案的消息尤其令人振奮。因為對當事農民王力軍而言，這首先標誌著對將他定罪量刑的錯誤判決的糾正已經走出了實質性的第一步。更為重要的是，最高法院通過對該案的指令再審，可謂是首次明確了現行刑法一直模糊的非法經營罪“兜底條款”（即刑法第225條第4款）的適用條件。相信隨著該案的塵埃落定，非法經營罪兜底條款作為無所不能的新“口袋罪”形象有望實質性改觀。
首先，最高法院指令再審王力軍非法經營案，表明對該案有罪判決的糾正已經正式啟動。指令再審是我國刑事訴訟法明確規定的審判監督程序之一。根據刑事訴訟法第243條：最高人民法院對各級人民法院已經發生法律效力的判決和裁定，上級人民法院對下級人民法院已經發生法律效力的判決和裁定，如果發現確有錯誤，有權提審或指令下級人民法院再審。該程序的啟動條件是判決和裁定“確有錯誤”，所以該程序的啟動，而且由最高法院親自啟動，表明最高法院認為當地法院對王力軍的有罪判決“確有錯誤”，未來王力軍獲得無罪判決已是指日可待。
第二，最高法院通過指令王力軍非法經營案再審，進一步明確了非法經營罪“兜底條款”的適用條件，非法經營罪兜底條款的任性擴張適用將得到有效遏制。判決王力軍有罪的法律依據是現行刑法規定非法經營罪的第225條第4款：“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。多年來關於這一相當模糊不清的兜底條款究竟該如何適用方不違背罪刑法定原則的明確性要求，僅限於理論探討和爭辯，司法機關本身則從未予以明確說明。根據媒體引述的最高法院指令再審的意見，“最高人民法院認為，刑法第225條第四項是在前三項規定明確列舉的三類非法經營行為具體情形的基礎上，規定的一個兜底性條款，在司法實踐中適用該項規定應當特別慎重，相關行為需有法律、司法解釋的明確規定，且要具備與前三項規定行為相當的社會危害性和刑事處罰必要性，嚴格避免將一般的行政違法行為當作刑事犯罪來處理。”在我看來，最高法院此次指令再審王力軍非法經營案，實際上就非法經營罪兜底條款明確了兩個適用條件。一是形式性條件，即相關行為需有法律、司法解釋的明確規定；二是實質性條件，即行為具備與刑法第225條前三項明確列舉的非法經營行為相當的社會危害性和刑事處罰必要性。只有這兩個條件同時具備，才能適用非法經營罪的兜底條款；也就是說，某一行為只有既為法律、司法解釋明確以非法經營罪處理，且具備與刑法第225條所明確列舉的非法經營行為相當的社會危害性和刑事處罰必要性，才能以非法經營罪論處。經此解釋，非法經營罪兜底條款的適用就有了明確的指導原則，此前部分地方存在的將許多法律、司法解釋未曾明文規定的經營行為以非法經營罪處理的亂象相信就此可以得到徹底終結。
所以，我以為，王力軍非法經營案將在中國法治史上具有一種特別的里程碑意義。最高法院指令再審該案，不僅將還王力軍個人以正義，而且明確了此前一直模糊不清的非法經營罪兜底條款的適用條件，為重申並堅持罪刑法定的刑法基本原則樹立了典範。如果說不公正的司法判決有如汙染水源，最高法院的指令再審就是正本清源之舉，值得充分肯定。
不過，我想在此繼續說明的是，非法經營罪兜底條款的適用，從嚴格的罪刑法定內涵出發，其間的空白與其說是留待司法機關的審慎裁量，毋寧是由立法機關來進行補充規範。
應該認識到，罪刑法定之“法”，只能是刑法；有必要課處刑罰的行為，只能是刑法所明文規定的行為；未經刑法明文規定作為犯罪處理的行為，不得作為犯罪處理。非法經營罪第四款的“其他嚴重繞款市場秩序的非法經營行為”，其立法原意自然是為了保持刑法的相對彈性，使刑法保持相對穩定，從這點上說與罪刑法定並不存在明顯衝突。但是我以為，這種立法上的彈性並不是說要將認定其他某種非法經營行為是否構成非法經營罪完全交由司法機關的司法解釋來加以確定。從最大限度理解，這是要將其社會危害性與前三款所列舉的行為相當的經營行為作為非法經營罪處理；而從最低限度理解，則僅具有立法宣示意義。就我的理解而言，刑法典中的空白罪狀規定只是在提示某種行為屬於犯罪，但同時也提示著立法機關在未來根據社會形勢的發展變化所必須及時履行的立法義務。所以，非法經營罪第四款的規定與其說是在將該條款的適用留待司法機關的解釋和裁量，不如說是在提示立法機關要及時立法以應對社會形勢的不斷變化，將那些同刑法225條前三款具體的非法經營行為危害性相當的非法經營行為納入到刑法體系進來。
基於此，非法經營罪的兜底條款，雖然模糊，卻自始就不存在任性適用的空間；司法固然有權裁量，卻也更應該恪守司法的本分和正義的底線。從最高法院對王力軍案的指令再審意見明顯可以看出，只要司法解釋明確，非法經營罪的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”就有可能得以適用。這當然是最高法院一直以來的實踐。但是，對該兜底條款大幅擴張並帶來非法經營罪的泛濫現象的批評針對的也正是最高法院毫不節制和審慎的司法解釋權力。至於最高法院對此一條款的理解以及其作出解釋的限度在哪裡，也只有靠最高法院來自我規範了。
閱讀更多 朝陽檢察 的文章
