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董事、監事及高級管理人員作為管理層在日常的經營過程中，可能由於畢竟不是自己投資的公司，有的工作的不會那麼盡心竭力，出現不該出現的紕漏和過失，由此給公司造成無可挽回的損失，這就是公司治理中的經營管理層“黑”股東的問題，這些問題都是公司治理研究的重點，本文通過案例揭示其中存在的問題，以期拋磚引玉，探討解決問題的鑰匙。
案例簡述
甲公司於2000年3月9日成立，股東為羅忠、許建光、李某某。上述三人分別佔甲公司50%、20%、30%的股份。羅忠為甲公司執行董事、法定代表人、財務負責人，李某某為公司監事，營銷部經理。
甲公司法定代表人羅忠因患病需住院治療，於2005 7月25日，羅忠以總經理的身份出具《任命書》一份，載明：因公司工作需要及總經理身體原因，從即日起由營銷經理李某某負責公司的全面日常工作。
2006年初，李某某以甲公司名義與案外人日華公司開展UV手機外殼塗裝線項目業務，並負責該項目業務。李某某通過招商銀行一卡通給付甲公司上述手機外殼塗裝線項目工程款人民幣40萬元（以下幣種同）。
2007年9月30日，李某某離開甲公司。在與該公司交接時出具了《李某某遺留甲公司工程尾款細目》一份，其中載明：日華公司手機外殼塗裝線應收款150萬元，已收款40萬元，欠款110萬元；並在備註欄中註明：口頭協議含稅價150萬元，已收金額40萬元。
2007年9月18日，甲公司以提起訴訟的方式向日華公司主張上述UV手機外殼塗裝線項目工程款110萬元，但日華公司住所地法院以證據不足未予立案。
因甲公司認為李某某在與日華公司的UV手機外殼自動塗裝線項目上，未盡其勤勉義務，導致甲公司受損110萬元。故提起本案訴訟，請求判令李某某賠償甲公司上述損失110萬元。
上海市閔行區人民法院（2009）閔民二（商）初字第1724號民事判決摘錄：
關於李某某在本案中是否有違反勤勉義務的行為。董事、監事、高級管理人員的勤勉義務，是指董事、監事和高級管理人員行使職權、作出決策時，必須以公司利益為標準，不得有疏忽大意或者重大過失，以適當的方式並盡合理的謹慎和注意，履行自己的職責。判斷董事等高級管理人員是否履行了勤勉義務，應該從三個方面加以辨別：1、須以善意為之；2、在處理公司事務時負有在類似的情形、處於類似地位的具有一般性謹慎的人在處理自己事務時的注意；3、有理由相信是為了公司的最大利益的方式履行其職責。李某某在全面負責甲公司經營期間，作為UV手機外殼塗裝線項目甲公司一方的具體經辦人，僅以口頭協議的方式與相對方日華公司發生交易行為，在其離職時亦無法向甲公司提供經交易對象確認的文件資料。按照經營的一般常識，採用口頭協議交易的方式，一旦與交易對象產生紛爭時，無法明確各自的權利義務關係。故對於不能即時完成交易的民事行為，交易雙方一般均採取簽訂書面協議或由交易相對方對相關內容作出確認。因而李某某應有理由相信採用口頭協議方式的經營判斷是與公司的最佳利益不相符合，然而其無視該經營風險的存在，沒有以善意（誠實）的方式，按照其合理地相信是符合公司最佳利益的方式履行職務；並且，以一種可以合理地期待一個普通謹慎的人，在同樣的地位上，類似的狀況下能夠盡到的注意，履行一個高級職員的職責。因此，李某某明顯違反了勤勉義務。
關於甲公司是否由於李某某的行為遭受了損失，須從兩個方面予以判定：1、公司有無損失；2、李某某違反勤勉義務的行為與公司受到損失之間是否存在因果關係。李某某在離任時已確認關於日華公司的UV手機外殼塗裝線項目的應收款項數額還有110萬元。因該項目自始至終均由李某某負責，在其離職後，由於缺乏與日華公司發生交易的相應憑證，導致甲公司無法對該110萬元應收之款項向日華公司提出主張。對於這一節事實，甲公司已經提供了相應的證據予以佐證，李某某沒有相反的證據加以反駁。因此可以認定該損失已經造成，李某某違反勤勉義務的行為與甲公司受到損失之間存在因果關係。儘管李某某抗辯交易雙方曾產生質量紛爭，應收款有可能沒有110萬元的數額，甲公司相應的損失亦沒有110萬元。但這只是李某某為在本案中減少自己應承擔責任的託辭。李某某在辦理離職交接時已經對該數額予以了確認，並且在原審第一次庭審中自認不付款的原因是對方的償債能力問題。故李某某的相關抗辯意見，原審法院未予採信。
綜上，甲公司基於李某某是其高級管理人員，因違反勤勉義務造成公司損失為基礎事實在本案中主張的訴求，事實依據和法律依據充分，依法應得到法院的支持。
上海市第一中級人民法院（2009）滬一中民三（商）終字第969號判決摘錄：
關於上訴人在履責期間的行為是否給公司造成損失的問題，本案中上訴人李某某亦於原審中確認其於上述期間代表被上訴人公司與案外人日華公司合作涉案的手機項目，並認可給被上訴人造成了110萬元的經濟損失尚未收回。由於該項目未訂立書面的協議，亦未有其他的標的物交接憑證，明顯違反了公司高管應當履行的職責，違反了謹慎、勤勉義務，造成被上訴人向案外人無法主張債權的困境。因此，可以認定上訴人的行為已造成對公司利益的損害，應當依法向被上訴人承擔該110萬元的損失賠償責任。
實務分析與律師建議
Ⅰ、本文所引判決屬於典型的因董監高未盡勤勉義務而給公司造成較大損失的案例。通過本案例可以總結得出，董監高未盡勤勉義務對公司損失承擔責任的三要件，缺一不可：
1、須有公司損失存在：客觀上須有在董監高任職期間，公司因操作不當造成了無可挽回的損失。
2、董監高須未盡勤勉義務：所謂勤勉義務，指董事、監事和高級管理人員行使職權、作出決策時，必須以公司利益為標準，不得有疏忽大意或者重大過失，以適當的方式並盡合理的謹慎和注意，履行自己的職責。判斷董事等高級管理人員是否履行了勤勉義務，應該從三個方面加以辨別：
①、須以善意為之；
②、在處理公司事務時負有在類似的情形、處於類似地位的具有一般性謹慎的人在處理自己事務時的注意；
③、有理由相信是為了公司的最大利益的方式履行其職責。
3、違反勤勉義務的行為與公司受到損失之間存在因果關係。
以上三個要件缺一不可，只要符合這些要件，則董監高要對公司因其未盡勤勉義務造成的損失承擔賠償責任，正如本案例中的李某某。
Ⅱ、像本案所揭示的問題就是資本家和經營管理層之間因信息不對稱或制度不健全、不科學的，給某些管理人以有機可乘，進而損害了公司的利益，如何才能避免和有針對性的處置該類問題，這是公司治理研究的重點，作為一位法律專業人士，給投資人（資本家）的建議就是請法律專業專業人士及早介入公司的治理，全面診斷公司存在的問題，未雨綢繆，有針對性的拿出整改措施，確保公司健康穩定發展。
法條鏈接
《公司法》（2014年3月1日生效）
第一百四十七條
【高級職員的一般義務】董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。
第一百四十九條
【高級職員對公司的賠償責任】董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。
第二百一十六條 本法下列用語的含義：
（一）高級管理人員，是指公司的經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員。
延伸閱讀
董事未催繳股東出資，未違反董事的忠實義務和勤勉義務，不應對股東沒有出資部分承擔補充賠償責任。
深圳市中級人民法院（2014）深中法涉外終字第36號〚上訴人丘振良、黃雄貴因與被上訴人福建福日電子股份有限公司（以下簡稱福日公司）、原審被告陳旭股東損害公司債權人利益責任糾紛一案〛判決摘錄：
本院認為：本案的爭議焦點是丘振良、黃雄貴是否應當對陳旭的相關出資債務承擔補充賠償責任，具體涉及對《中華人民共和國公司法》第一百四十八條規定的理解與適用問題。該條規定：董事應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。所謂董事的勤勉義務，這是各國公司法普遍規定的董事必須履行的一項積極義務，要求董事負有以善良管理人的注意來處理公司事務的義務。勤勉義務要求公司董事在行使職權時應當以一定的標準盡職盡責管理公司的業務，違反該義務的董事應當承擔相應的法律責任。 現在經濟活動的複雜性，難以判斷董事在經營決策時是否盡到了合理謹慎的注意義務，同時董事的勤勉義務具有主觀性，所謂“合理”、“勤勉”的界定並不明確。經營活動具有風險性，決定了不能把所有的經營不利後果，都歸結於董事未盡勤勉義務，對於勤勉義務的判斷標準未作具體規定，僅在《中華人民共和國公司法》第一百一十二條第三款規定：“董事應當對董事會的決議承擔責任。董事會的決議違反法律、行政法規或者公司章程、股東大會決議，致使公司遭受嚴重損失的，參與決議的董事對公司負賠償責任。但經證明在表決時曾表明異議並記載於會議記錄的，該董事可以免除責任”，第一百四十九條規定：“董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任”。上述規定是對勤勉義務的具體要求。以上分析可見，《中華人民共和國公司法》未對董事的勤勉義務作為明確規定，因此無法判斷未催繳股東出資是否屬於違反了董事勤勉義務的法律要求。原審判決認為丘振良、黃雄貴未催繳股東出資，違反了董事的忠實義務和勤勉義務，應對股東沒有出資部分承擔補充賠償責任於法無據。綜上所述，本院對丘振良、黃雄貴上訴關於其不應承擔對陳旭的未出資債務承擔補充賠償責任的主張，予以支持。
作者 張長河 —— 北京市（濟南） 律師事務所律師
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