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董事、监事及高级管理人员作为管理层在日常的经营过程中，可能由于毕竟不是自己投资的公司，有的工作的不会那么尽心竭力，出现不该出现的纰漏和过失，由此给公司造成无可挽回的损失，这就是公司治理中的经营管理层“黑”股东的问题，这些问题都是公司治理研究的重点，本文通过案例揭示其中存在的问题，以期抛砖引玉，探讨解决问题的钥匙。
案例简述
甲公司于2000年3月9日成立，股东为罗忠、许建光、李某某。上述三人分别占甲公司50%、20%、30%的股份。罗忠为甲公司执行董事、法定代表人、财务负责人，李某某为公司监事，营销部经理。
甲公司法定代表人罗忠因患病需住院治疗，于2005 7月25日，罗忠以总经理的身份出具《任命书》一份，载明：因公司工作需要及总经理身体原因，从即日起由营销经理李某某负责公司的全面日常工作。
2006年初，李某某以甲公司名义与案外人日华公司开展UV手机外壳涂装线项目业务，并负责该项目业务。李某某通过招商银行一卡通给付甲公司上述手机外壳涂装线项目工程款人民币40万元（以下币种同）。
2007年9月30日，李某某离开甲公司。在与该公司交接时出具了《李某某遗留甲公司工程尾款细目》一份，其中载明：日华公司手机外壳涂装线应收款150万元，已收款40万元，欠款110万元；并在备注栏中注明：口头协议含税价150万元，已收金额40万元。
2007年9月18日，甲公司以提起诉讼的方式向日华公司主张上述UV手机外壳涂装线项目工程款110万元，但日华公司住所地法院以证据不足未予立案。
因甲公司认为李某某在与日华公司的UV手机外壳自动涂装线项目上，未尽其勤勉义务，导致甲公司受损110万元。故提起本案诉讼，请求判令李某某赔偿甲公司上述损失110万元。
上海市闵行区人民法院（2009）闵民二（商）初字第1724号民事判决摘录：
关于李某某在本案中是否有违反勤勉义务的行为。董事、监事、高级管理人员的勤勉义务，是指董事、监事和高级管理人员行使职权、作出决策时，必须以公司利益为标准，不得有疏忽大意或者重大过失，以适当的方式并尽合理的谨慎和注意，履行自己的职责。判断董事等高级管理人员是否履行了勤勉义务，应该从三个方面加以辨别：1、须以善意为之；2、在处理公司事务时负有在类似的情形、处于类似地位的具有一般性谨慎的人在处理自己事务时的注意；3、有理由相信是为了公司的最大利益的方式履行其职责。李某某在全面负责甲公司经营期间，作为UV手机外壳涂装线项目甲公司一方的具体经办人，仅以口头协议的方式与相对方日华公司发生交易行为，在其离职时亦无法向甲公司提供经交易对象确认的文件资料。按照经营的一般常识，采用口头协议交易的方式，一旦与交易对象产生纷争时，无法明确各自的权利义务关系。故对于不能即时完成交易的民事行为，交易双方一般均采取签订书面协议或由交易相对方对相关内容作出确认。因而李某某应有理由相信采用口头协议方式的经营判断是与公司的最佳利益不相符合，然而其无视该经营风险的存在，没有以善意（诚实）的方式，按照其合理地相信是符合公司最佳利益的方式履行职务；并且，以一种可以合理地期待一个普通谨慎的人，在同样的地位上，类似的状况下能够尽到的注意，履行一个高级职员的职责。因此，李某某明显违反了勤勉义务。
关于甲公司是否由于李某某的行为遭受了损失，须从两个方面予以判定：1、公司有无损失；2、李某某违反勤勉义务的行为与公司受到损失之间是否存在因果关系。李某某在离任时已确认关于日华公司的UV手机外壳涂装线项目的应收款项数额还有110万元。因该项目自始至终均由李某某负责，在其离职后，由于缺乏与日华公司发生交易的相应凭证，导致甲公司无法对该110万元应收之款项向日华公司提出主张。对于这一节事实，甲公司已经提供了相应的证据予以佐证，李某某没有相反的证据加以反驳。因此可以认定该损失已经造成，李某某违反勤勉义务的行为与甲公司受到损失之间存在因果关系。尽管李某某抗辩交易双方曾产生质量纷争，应收款有可能没有110万元的数额，甲公司相应的损失亦没有110万元。但这只是李某某为在本案中减少自己应承担责任的托辞。李某某在办理离职交接时已经对该数额予以了确认，并且在原审第一次庭审中自认不付款的原因是对方的偿债能力问题。故李某某的相关抗辩意见，原审法院未予采信。
综上，甲公司基于李某某是其高级管理人员，因违反勤勉义务造成公司损失为基础事实在本案中主张的诉求，事实依据和法律依据充分，依法应得到法院的支持。
上海市第一中级人民法院（2009）沪一中民三（商）终字第969号判决摘录：
关于上诉人在履责期间的行为是否给公司造成损失的问题，本案中上诉人李某某亦于原审中确认其于上述期间代表被上诉人公司与案外人日华公司合作涉案的手机项目，并认可给被上诉人造成了110万元的经济损失尚未收回。由于该项目未订立书面的协议，亦未有其他的标的物交接凭证，明显违反了公司高管应当履行的职责，违反了谨慎、勤勉义务，造成被上诉人向案外人无法主张债权的困境。因此，可以认定上诉人的行为已造成对公司利益的损害，应当依法向被上诉人承担该110万元的损失赔偿责任。
实务分析与律师建议
Ⅰ、本文所引判决属于典型的因董监高未尽勤勉义务而给公司造成较大损失的案例。通过本案例可以总结得出，董监高未尽勤勉义务对公司损失承担责任的三要件，缺一不可：
1、须有公司损失存在：客观上须有在董监高任职期间，公司因操作不当造成了无可挽回的损失。
2、董监高须未尽勤勉义务：所谓勤勉义务，指董事、监事和高级管理人员行使职权、作出决策时，必须以公司利益为标准，不得有疏忽大意或者重大过失，以适当的方式并尽合理的谨慎和注意，履行自己的职责。判断董事等高级管理人员是否履行了勤勉义务，应该从三个方面加以辨别：
①、须以善意为之；
②、在处理公司事务时负有在类似的情形、处于类似地位的具有一般性谨慎的人在处理自己事务时的注意；
③、有理由相信是为了公司的最大利益的方式履行其职责。
3、违反勤勉义务的行为与公司受到损失之间存在因果关系。
以上三个要件缺一不可，只要符合这些要件，则董监高要对公司因其未尽勤勉义务造成的损失承担赔偿责任，正如本案例中的李某某。
Ⅱ、像本案所揭示的问题就是资本家和经营管理层之间因信息不对称或制度不健全、不科学的，给某些管理人以有机可乘，进而损害了公司的利益，如何才能避免和有针对性的处置该类问题，这是公司治理研究的重点，作为一位法律专业人士，给投资人（资本家）的建议就是请法律专业专业人士及早介入公司的治理，全面诊断公司存在的问题，未雨绸缪，有针对性的拿出整改措施，确保公司健康稳定发展。
法条链接
《公司法》（2014年3月1日生效）
第一百四十七条
【高级职员的一般义务】董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。
第一百四十九条
【高级职员对公司的赔偿责任】董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
第二百一十六条 本法下列用语的含义：
（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
延伸阅读
董事未催缴股东出资，未违反董事的忠实义务和勤勉义务，不应对股东没有出资部分承担补充赔偿责任。
深圳市中级人民法院（2014）深中法涉外终字第36号〚上诉人丘振良、黄雄贵因与被上诉人福建福日电子股份有限公司（以下简称福日公司）、原审被告陈旭股东损害公司债权人利益责任纠纷一案〛判决摘录：
本院认为：本案的争议焦点是丘振良、黄雄贵是否应当对陈旭的相关出资债务承担补充赔偿责任，具体涉及对《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定的理解与适用问题。该条规定：董事应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。所谓董事的勤勉义务，这是各国公司法普遍规定的董事必须履行的一项积极义务，要求董事负有以善良管理人的注意来处理公司事务的义务。勤勉义务要求公司董事在行使职权时应当以一定的标准尽职尽责管理公司的业务，违反该义务的董事应当承担相应的法律责任。 现在经济活动的复杂性，难以判断董事在经营决策时是否尽到了合理谨慎的注意义务，同时董事的勤勉义务具有主观性，所谓“合理”、“勤勉”的界定并不明确。经营活动具有风险性，决定了不能把所有的经营不利后果，都归结于董事未尽勤勉义务，对于勤勉义务的判断标准未作具体规定，仅在《中华人民共和国公司法》第一百一十二条第三款规定：“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任”，第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。上述规定是对勤勉义务的具体要求。以上分析可见，《中华人民共和国公司法》未对董事的勤勉义务作为明确规定，因此无法判断未催缴股东出资是否属于违反了董事勤勉义务的法律要求。原审判决认为丘振良、黄雄贵未催缴股东出资，违反了董事的忠实义务和勤勉义务，应对股东没有出资部分承担补充赔偿责任于法无据。综上所述，本院对丘振良、黄雄贵上诉关于其不应承担对陈旭的未出资债务承担补充赔偿责任的主张，予以支持。
作者 张长河 —— 北京市（济南） 律师事务所律师
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