池偉宏按：我國企業破產法第18條賦予管理人對待履行合同的破產解除權，且未明確規定例外情形。這是否意味著管理人對所有待履行合同均享有無限的自由裁量權？這個話題是破產法中最為複雜、最有爭議的焦點問題之一。基於房屋租賃合同的特殊性和典型性特徵，本期從房屋租賃合同切入討論。在各國立法例中，普便認同對房屋租賃合同等特殊類型的合同予以特殊保護，但在中國司法實踐中，由於長期租賃合同影響租賃物的變現價值和運營價值，而且當事人串謀偽造長期租賃合同阻卻出租人處置租賃物的現象比比皆是，在沒有租賃合同登記制度作為對抗手段的情況下，對承租人的租賃權予以特殊保護的主張不一定能為業界接受。因此，我國企業破產法第18條規定的破產解除權制度有修改完善之必要，這正是本期討論話題意義之所在。
破產程序中，待履行合同的解除或繼續履行，對於破產企業和合同相對方而言都至關重要。我國《企業破產法》第18條賦予管理人挑揀履行權，可以單方解除或選擇繼續履行合同。但我們認為，對於一些特殊類型的合同，考慮到合同特殊性質及合同相對方的利益，應當規定例外之情形，如在“買賣不破租賃”保護下的房屋租賃合同。因此，本文將視角聚焦於待履行的房屋租賃合同，探討其在破產程序中的處理規則。
一、待履行合同的一般處理原則
（一）何為待履行合同
根據我國《企業破產法》第18條的規定，我國破產程序中的待履行合同專指破產申請受理前成立而債務人和合同相對方均未履行完畢的合同，即合同於破產申請受理前成立的如下4種情形：
（二）待履行合同在破產程序中的一般處理原則
我國《企業破產法》第18條規定“人民法院受理破產申請後，管理人對破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同有權決定解除或者繼續履行，並通知對方當事人。管理人自破產申請受理之日起二個月內未通知對方當事人，或者自收到對方當事人催告之日起三十日內未答覆的，視為解除合同。管理人決定繼續履行合同的，對方當事人應當履行；但是，對方當事人有權要求管理人提供擔保。管理人不提供擔保的，視為解除合同”之規定，管理人要求繼續履行合同的，對方當事人原則上不能拒絕，但可以要求提供擔保；而破產法賦予管理人的破產解除權則突破了合同法法定解除權只能由非違約方行使的的規範，[1]可以單方任意解除。
在破產程序中如何處理待履行合同，要綜合考慮破產法立法宗旨和各主體利益的平衡問題。即使在破產這種特殊情況下，也應當儘可能維持合同法一般原則、規則的適用，以保障法律普適性的公平，維護市場之交易安全與商事主體的信賴利益。而為應對破產這一特殊情況的發生，立法又有必要在一些方面對合同法既定原則進行干預，做出相應的調整，以保障實質公平等破產目標的實現。[2]重整程序中，為使債務人能夠存活並儘量繼續經營，延續對債務人必不可少或有助於提高破產財產價值的合同而否決負擔沉重的合同，將有助於提高重整的成功率。在清算程序中，為延續一段時間的存續或某項合同的繼續履行能使破產財產增值，管理人也可能作出繼續履行合同的決定。因此為實現破產財產價值最大化、維護債務人經營價值，管理人選擇繼續履行那些有利於提高破產財產價值的合同，拒絕履行負有負擔或者繼續履約成本超過可獲取收益的合同，這是破產程序中待履行合同的一般處理原則，亦是破產法賦予管理人挑揀履行權的本意。
二、合同法對房屋租賃合同的特殊保護
《合同法》第212條規定，租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。在房屋租賃合同中，租賃物的所有權為出租人所有，承租人僅享有佔有、使用、收益的權利，即承租權。承租權本質是一種債權，但在一定程度上具有物權的效力，在一些情形下可以對抗物權，[3]這主要體現在“買賣不破租賃”及其延伸的“優先購買權”規則上。
（一）買賣不破租賃
《合同法》第229條[4]、《民通意見》第119條第2款[5]以及《最高人民法院關於審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第20條[6]，共同確立了我國“買賣不破租賃”規則。買賣不破租賃，即在租賃關係存續期間，因買賣、繼承等使租賃物所有權發生變更，對租賃關係不產生影響，租賃合同對新所有權人仍然有效，新所有權人不履行租賃義務時，承租人得以承租權對抗新所有權人。可見，承租權作為一種債權，在“買賣不破租賃”規則下可以對抗新所有權人的物權，旨在對“土地和房屋的使用承租人和用益承租人的存續利益提供保障”。[7]
（二）優先購買權
對承租權的保護還體現在“優先購買權”規則上，這是對買賣不破租賃規則的延伸。《合同法》第230條規定“出租人出賣出租房屋的，應當在出賣之前的合理期間內通知承租人，承租人享有同等條件優先購買的權利”。法律上設置承租人優先購買權，有其特殊的政策考量，主要是為了保護承租人的權益不受損害，維護租賃關係的穩定，實現承租人的居住或經營利益。[8]當出租人損害承租人的優先購買權時，承租人有權主張損害賠償。[9]
三、域外立法對待履行房屋租賃合同的處理
如上文所言，合同法給予承租權一定的特殊保護以保障承租人權益。那麼在破產程序中，承租權能否以及何種程度上能夠對抗管理人的破產解除權？“買賣不破租賃”和優先購買權是否在破產程序中繼續適用？我們先來了解一下域外立法是如何規定的。
日本破產法對於待履行租賃合同的處理，區分出租人破產和承租人破產兩類：在出租人破產案件中，承租人如果具備依自己的租賃權對抗第三人的對抗要件，管理人不得行使合同解除權（《破產法》第56條第1款）。即使管理人將破產出租人的土地或房屋出售給第三人，承租人仍繼續享有承租權。可見，日本破產法在待履行房屋租賃合同的處理上給予了承租權較大程度的保護，遵循了“買賣不破租賃”規則，在出租人破產情況下對管理人破產解除權進行限制。值得注意的是，除“買賣不破租賃”這一規則外，日本學界把出租人破產時限制管理人挑揀履行權的理由歸結於這樣一條重要法理：當合同解除會給對方當事人帶來顯著不公平時，管理人不得解除該待履行合同。[10]總而言之，在管理人能否行使破產解除權問題上，日本破產法採用了非常務實的態度，一切需根據合同類型和個案案情進行判斷。
美國破產法在其第11章重整程序規則中對未到期租約進行了一系列規定，其中第365條（h）項體現了對承租權的特殊保護：即便管理人拒絕承繼租約，承租人仍然可以繼續佔有承租的不動產。承租人不僅有權繼續在租約剩餘期間內享有租賃權益，而且有權主張適用任何有效的更新或續租權[11]。可見，美國破產法在出租人破產情況下，為保障承租人權益，對管理人的破產解除權進行較大程度的限制。此外，美國破產法協會調研撰寫的《美國破產重整制度改革調研報告》指出，美國破產法改革方案對關於破產的承租人拒絕承繼租約時，出租人得以申報的損害賠償債權額上限進行了規定，[12]可見對承租人給予一定程度的保護已成為破產法的改革方向。
德國《破產法》第108條第1款規定，破產時債務人關於不動產標的或房產的使用租賃和收益租賃關係以及債務人的僱傭關係繼續有效。第112條規定，在承租人破產時，出租人不得因下列事由而解除合同：（1）破產申請前遲延繳納使用租賃或收益租賃的租金；（2）債務人財產狀況惡化。[13]上述規定體現了德國破產法對買賣不破租賃規則的尊重和承租人破產時對承租權的保護。
觀之我國，我國現行法並未對破產程序中待履行的租賃合同作出任何特別規定,只是在《合同法》第242條提及“出租人享有租賃物的所有權, 承租人破產的, 租賃物不屬於破產財產”。而在現行破產法框架下，管理人應當根據《企業破產法》第18條對待履行的房屋租賃合同作出繼續履行或者解除合同的決定。如果管理人平衡成本與收益後認為繼續履行該合同能夠增加債務人財產價值，則選擇繼續履行該合同，承租人繼續佔有、使用租賃物並按合同約定按期支付租金。如果管理人決定解除該房屋租賃合同，那麼承租人便喪失了佔有、使用的權利，承租人可以損害賠償額申報債權，而在破產程序中的實際受償很可能無法彌補其實際損失，使得商業主體失去對市場交易之信賴。我們認為，域外立法中遵循買賣不破租賃以及在出租人破產情形下限制管理人破產解除權的做法值得借鑑。
四、待履行房屋租賃合同處理規則之完善
當債務人為承租人時，租賃物為出租人所有，如果管理人選擇解除房屋租賃合同，出租人可以行使取回權，並以損害賠償額向管理人申報債權（此時，出租人應當盡合理之努力以減少其可能遭受的損失，不論可適的非破產法是否有關於減損義務之規定[14]）；如果管理人選擇繼續履行房屋租賃合同，出租人可以要求管理人提供擔保以保障權益。因此迴歸一般原理適用破產法第18條，既無損出租人之權益，也符合合同法對承租人的保護。所以，下文將主要討論出租人破產情形下的處理規則：
（一）重整程序—限制管理人的破產解除權
我們認為，當出租人破產重整時，如果善意承租人的承租權具有對抗第三人（包括管理人，管理人作為破產案件中的獨立機構，除管理債務人相關事務之外，還代表了廣大債權人的利益，具備獨立的財產處分權，從而具備了第三人的法律地位）的對抗效力，則管理人不得行使破產解除權（不具有強制解除效力）。那麼何種條件下，承租權得以對抗管理人的破產解除權呢？
首先，承租人應為善意。給予承租權特殊保護，旨在對土地和房屋的使用承租人和用益承租人的存續利益提供保障。如果是承租人與出租人惡意串通於進入破產程序前突擊簽訂租賃合同或偽造租賃合同等情況，則法理上無給予其特殊保護之理由。因此，如承租人為惡意，則無需限制管理人的解除權以保障其承租權。
在承租人善意的前提下，還應滿足“交付”要件。我們發現這個問題尚未得到廣泛關注，但卻是真正保障承租人權益的關鍵所在。可能存在的一種觀點是既然承租權已具有了一定的物權效力，那麼就應經登記才得具有對抗效力。我國確實已實行了房屋租賃登記備案制度，房屋租賃當事人向房產管理部門提出申請，房產管理部門審查合格後，頒發《房屋租賃證》。但房屋租賃登記並不是房屋租賃合同的生效要件。依據《城市房地產管理法》第53條“房屋租賃的出租人和承租人應當簽訂書面租賃合同，約定租賃期限、租賃用途、租賃價格、修繕責任等條款，以及雙方的其他權利和義務，並向房產管理部門登記備案”的規定，並不是登記後租賃合同才生效，房屋租賃登記的主要目的是備案於政府部門，以便監督管理。同時，最高人民法院《關於適用若干問題的解釋》第9條也規定：“法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記後生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力。”所以，房屋租賃登記只是起到備案的作用，不具有物權登記的對抗效力。
此外，合同法雖然基於特殊考量給予承租權物權化的處理，但實質上承租權仍是債權。因此我們認為，以登記為對抗要件可能有損未進行合同登記的承租人之權益，應以對租賃物的實際佔有為判斷標準：承租人拿到鑰匙實際佔有租賃物即推定為交付。以交付作為對抗第三人的對抗要件，如果承租人已實際佔有租賃物，管理人便不得解除該待履行的房屋租賃合同。此時承租人享有的對房屋的使用收益權，即共益債權。
在此延伸，中國實踐中有預先支付長期租賃合同租金的情形。如果A公司（承租人）與B公司（出租人）簽訂租期為10年的房屋租賃合同，並預先支付了10年的租金，後在租期的第5年B公司破產重整。那麼承租人A是否可以對抗管理人的解除權？對於此類承租人已提前支付完畢租金的合同能否屬於我國企業破產法規定的待履行合同尚有一定爭議，此處暫不予討論。但從利益衡平的角度考慮，如果允許管理人行使挑揀履行權任意解除合同，同樣會給承租人帶來較大的利益損失，有違合同法給予承租權的特殊保護。同時，既然在承租人預付租金的情形下，管理人都應繼續履行該合同，那麼在承租人已支付全部租金時，該合同更應得到繼續履行以保護承租人權益。因此，善意的承租人預付租金的，得以具有有效對抗要件的承租權對抗管理人的破產解除權，管理人不得任意解除該房屋租賃合同。當然，如果承租人以惡意預付長期租金作為對抗租賃物正常處置的手段，那麼管理人得以解除該房屋租賃合同。
（二）清算程序—給予管理人破產解除權
清算程序不同於重整程序。清算程序中，管理人將對破產財產進行管理、變價，並依據債權人會議的決議對破產財產實行分配。清算程序終結，債務人主體資格最終將歸於消滅。如果繼續履行該待履行房屋租賃合同，很可能影響租賃物的處置，使得租賃物的變賣十分困難或變賣價值極低（以下稱為“不利處置”），不利於破產財產價值最大化。因此在清算程序中，我們認為不應限制管理人的解除權。如承租權的存在使得租賃物不利處置，則管理人可以選擇解除該待履行房屋租賃合同，但同時應當給予承租人享有主張共益債權的賠償請求權。
（三）繼續履行合同—適用“買賣不破租賃”和“優先購買權”規則
無論是重整程序亦或清算程序，如果待履行房屋租賃合同得到繼續履行，管理人如決定將該租賃物進行處置時，應當適用“買賣不破租賃”規則並尊重承租人的優先購買權。具體操作上，處置租賃物時管理人應向競拍人、協議轉讓的受讓人作出適用“買賣不破租賃”的說明，即租賃物所有權轉讓後，租賃關係仍然存續，承租人對租賃物仍可繼續佔有、使用、收益。同時，管理人決定處置租賃物時，應當在出賣前的合理期限內通知承租人，承租人享有以同等條件優先購買的權利，尊重承租人的優先購買權。
綜上，對於待履行的房屋租賃合同，我們認為在破產程序中應尊重合同法給予承租權的特殊保護，並建議立法和司法解釋作出對出租人破產時管理人行使破產解除權的限制性規定。具體而言，當出租人破產重整時，承租權如具有對抗第三人的對抗要件，且承租人為善意，則管理人不得行使破產解除權；當出租人破產清算時，管理人可依情況行使合同解除權。合同得到繼續履行但管理人決定處置租賃物時，應當適用“買賣不破租賃”規則並尊重承租人的“優先購買權”。
註釋：
[1]《合同法》第94條規定有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現合同目的；（二）在履行期限屆滿前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；（三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告後在合理期限內仍未履行；（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；（五）法律規定的其他情形。
[2]王欣新：《破產法前沿問題思辨》（上冊），法律出版社，第131頁。
[3]王利明：《論“買賣不破租賃”》，載《中州學刊》，2013年第9期。
[4]《合同法》第229條：租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。
[5]《民通意見》第119條第2款：私有房屋在租賃期內，因買賣、贈與或者繼承發生房屋產權轉移的，原租賃合同對承租人和新房主繼續有效。
[6]《最高人民法院關於審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第20條：租賃房屋在租賃期間發生所有權變動，承租人請求房屋受讓人繼續履行原租賃合同的，人民法院應予支持。
[7]同[3]。
[8]戴孟勇：《房屋承租人優先購買權制度之研究》，載《民法九人行》（第四卷），法律出版社2010年版，第65頁。
[9]《最高人民法院關於審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第21條：出租人出賣租賃房屋未在合理期限內通知承租人或者存在其他侵害承租人優先購買權情形，承租人請求出租人承擔賠償責任的，人民法院應予以支持。但請求確認出租人與第三人簽訂的房屋買賣合同無效的，人民法院不予支持。
[10]該條規則較好的體現在了日本最高裁判所2000年2月29日關於高爾夫球場會員合同解除問題的判決（載於民事判例集54-2-553）之中。金春：《論房地產企業破產中購房消費者的權利保護—消費者保護和債權人可預測性的平衡》，載《法律適用》2016年第4期，第40頁；【日】山本和彥：《日本倒產處理法入門》，金春譯，法律出版社，第70頁。
[11]【美】查爾斯·J·泰步：《美國破產法新論》（第3版）（中冊），韓長印、何歡、王之洲譯，中國政法大學出版社，第902頁。
[12]美國破產法協會：《美國破產重整制度改革調研報告》，何歡、韓長印譯，中國政法大學出版社，第149頁。
[13]許德風：《論破產中尚未履行完畢的合同》，載《法學家》，2009年第6期。
[14]美國破產法協會：《美國破產重整制度改革調研報告》，何歡、韓長印譯，中國政法大學出版社，第150頁。
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