点击上方蓝字速度关注我们~
来源／中国法律评论
本文作者
Me too运动如火如荼，各种讨论与争辩亦热闹非凡，但是，热闹的表象下尽是相关知识的缺乏。
我试着总结出12个常见疑问，并附以回应，以供交流、勘误：
1.什么是性侵？
在你情非我愿的状态下进行的涉性表达，表达方式包括但不限于：语言、非性器官身体部位接触、性器官接触或插入。性侵的主要类型为：性骚扰、猥亵、强奸。
2.性侵是不是因为性侵者太喜欢对方了？
性侵可能与某种喜爱、迷恋或性冲动有关，更有可能来自仇恨、憎恶，女性主义认为，最终将心理感受与生理反应演化为暴力或不受欢迎的性行为的原因是歧视，而非尊重与喜爱，比如抗日战争时期日军对中国女性的强奸。性侵中一些资源男的女性观（女性是“随时戴上、随时放下的小饰品、小勋章、小玩具“）与“宠幸观”即是歧视的一种表现形式。
3、暴露的穿着是否是性骚扰发生的原因或促因？
我承认，穿着暴露可能是性侵发生的原因或催化剂，但是，我们应当注意到，有相当多的性侵受害者，穿着“平常的”，既不招摇也不暴露的衣服。
4、性感的穿着是否意味着性邀请或性接受？如果女性因为穿着性感而发出了使男性误解的“信号”，是否应当为自己遭受性侵承担责任，或者不妨说“活该”？
首先，某种衣着是否性感，其实并不容易界定，比如满大街流行的热裤、一字肩，在许多女性看来，只是表达时尚的方式，而不是表达性感的方式；而近两年流行起来的性冷淡风，我们也很难界定它是在表达性感还是反性感。
图1：性冷淡风
其次，如果我们将“性感”界定为“易引起性欲的”，那么，并不是只有裸露的着装才构成“性感”，不同的男性对不同的着装风格产生性欲，比如，对某些男性而言，远离裸露、充满学生气质的所谓“清纯”即是一种致命的性感；对于另一些男性而言，包裹得严丝合缝更能冲击他有关禁欲与冲破禁欲的性冲动。
图2 裸露型性感
图3：清纯型性感
图4：严密型性感
所以，我们凭什么要求或“教导”女性通过衣着策略变得“不性感”？并由此才可认定她受到性侵是完全无辜的，否则，便是“活该”？假使，裸露的性感确实构成一种过错，那么，因为穿着清纯或严密而被性侵的女性，也有过错吗？进一步讲，如果一名女性因为姿色娇好，无论穿什么都足以引起男人的性欲（此即荡妇羞辱理论中的所谓“荡妇”），她若被性侵，即是她的过错吗？除了毁容毁形，她有解脱责任的其他路径吗？
最关键的问题是，我们凭什么要求她毁容，改变着装以及其他？因为她有责任管理好自己的姿色（一种危险物品），避免自己的姿色，甚至仅仅是性别（女人），使男人勃起？！因为男人一旦勃起，她就要接应？勃起=必须要性交？中间没有更复杂的介质了吗？ 男人是完全没有控制力、意志力、道德力的动物吗？
我不这么认为，所以，这种要求不仅是在剥夺女性的基本人权，也是在矮化男人。
最后，如果某些女性确实意图通过着装构建出一种性感的形象，它的目标也不一定指向邀请性或接受性，也即“女人穿得性感即是为了吸引我们男人”的迷思是一种自恋式直男癌。
如果女人穿着的目的是为了取悦男人，尤其是最主要、甚至是唯一的性交对象——丈夫、男友，那么，在新旧代交替的中国，朱安们不会不顺从鲁迅们的“现代脚”喜好，而执意裹足；在现代，不会有相当一部分女人对丈夫的时尚观与审美偏好（性欲偏好）不屑一顾。反倒，妻子们往往以自己的审美（性欲偏好）为依据，改造男人的着装、提高男人的衣品。
总之，我认为，对于相当多的女性来讲，尤其是对中上阶层的女性而言，形象本身即是一种目的，而不必是实现任何目的的手段，即如果“真”与“善”是一种自我人格追求，那么，“美”的形象，包括性感的美，也可以构成一种自我追求。
这种追求，不以进行任何性交流、性交换、繁衍为目的。那种将构建性感形象的行为，解读为发射“交配信号”的人，更适宜去参加动物的发情期PARTY，而不是人类活动。此即所谓“我可以骚，你不可以扰。”因为她骚的目的是为了自己开心（一种人格追求实现后的满足与自我肯定），不是为了让你扰。
5、穿着性感的女人，为什么会痛恨男人以“性的眼光”看待她？这是不是人格分裂？法律是不是在纵容这种分裂？
是否痛恨男人以性的眼光看待，取决于女性个体，有的女性将此种目光当作荣耀，因此，一般而言，“回头率”是一种褒义词，而不是贬义词；有的女性则反感这种凝视。但是，me too 及绝大部分文明国家的法律并不处罚任何形式的“眼光”，它反对的是采取“行动”！
6、在性观念开放、贞操观念低落的时代，为何我们要处罚性侵，有些不过是语言聊骚或拍拍打打而已？这不是很悖论吗？
性开放，突破的是封建时代的守贞义务，尤其是未婚、离异、丧偶状态下的守贞；而性侵，破坏的是性的自主权利。在性开放时代，人们有权利与人发生性关系，却没有义务必须与人发生性关系。即使一个“贞操”为零的人，也有权利拒绝、控诉性侵犯。处罚违反意愿的性表达，是尊重人权的现代法律的题中之意。
7、A片里描述的那些女人不都渴望与男人发生性关系、甚至被强奸吗？现实中的女人为什么这么矫情，骚扰一下都不行？她们在假装圣洁吗？
根据MacKinnon的的观点，那种渴望与任何男人随时随地发生性关系的女性形象，是色情作品构建起来的。她认为，无论是硬核还是软核色情都将女性描绘成“在被强奸时仍体验到快感的性玩物”，或是“供人支配、征服、侵犯、剥削、占有、使用、或通过姿态、处境表现出奴态、屈服或被展示” 的女人。
MacKinnon认为色情内容是社会性构建性行为的核心所在，色情使得男性支配地位与性别不平等更为淫秽化——“色情作品为性别歧视穿上了一件性感的外衣”。她还表示，色情性别等级制与男性性高潮之间存有某种内在的关联，“假使不存在等级制，那么色情对性欲的吸引也就不再重要。如若不存在平等、侵犯、支配或强迫，就不会有性刺激”。
在MacKinnon看来，男性会将他们从色情作品中了解到的女性天性移植到日常生活中，继而导致性暴力与性虐待以及广义的性歧视，特别是导致性骚扰案件频发。
当然，性积极女性主义法学认为MacKinnon将性完全视为女性的痛苦，是错误的。他们认为，女性也可能成为性的享受者，有一部分女性甚至就是享受在性爱中的屈服与游戏式的强奸。基于此，他们提出了一些法律上的建议，比如，将丈夫性无能设置为女性的离婚请求得到支持的重要条件；比如，如果某项手术破坏了女性获得高潮的能力，则该女性可以提起侵犯之诉并获得赔偿。
但是，无论如何，有一点是清楚的，并不是所有女性都像A片中塑造的一样，随时随地都渴望与任何男人发生性关系，甚至被强奸。
8、谁来判断、用什么标准来判断，某项行为是否构成性骚扰？
在美国，在侵权法上，法律按照“理性人”标准来分析某项行为是否构成性骚扰。这个“理性人”表面看起来没有性别，但其实，查看法律上理性人的基本特质：自主、自利、善于计算、无视人之感情、怀疑一切良善与守信，TA表现得颇像一位精于商业活动的青壮年男性。这名成年男性的形象影响着几乎所有重要的法律领域。在民法方面，法官最初将理性人形象适用于过失侵权领域，用以来判断行为人有无过失。后来，这一判断基准扩大至几乎所有民事领域。
图5：理性人形象
在刑法方面，从刑法客观主义的视角看去，人都是或都应是理性人。与之相对，在刑法主观主义者看来，犯罪人的个性各不相同，必须进行个别和具体地观察，因而犯罪人必须区分各种类型，如天生犯罪人、精神病犯罪人、习惯性犯罪人、机会性犯罪人或偶发性犯罪人，以及激情性犯罪人。
但刑法主观主义并没有能够完全取代也不可能完全取代刑法客观主义的立场，前者在19世纪后半叶至20世纪前半叶沸沸扬扬兴盛了一阵后，便开始逐渐走向衰微，刑法体系明显出现了重新回归理性人标准的趋势。
这一标准再次被质疑，来源于女性主义者的努力，他们提出了“理性女人”的主张。
采用理性女人标准最著名的案件是艾利森诉布雷迪案(Ellison V. Brady)，法院声明：“无性别的理性人的标准往往是有男性偏见的，往往系统地忽视了女性的经历。”
法院承认，某些在普通男人看来并不讨厌的行为对普通妇女来说就是侵犯性的，“……我们相信许多妇女有相同的观点，而这些观点男性并不具有。例如，因为妇女总是不合比例地成为强奸和性骚扰的的受害者，所以妇女有更强烈的担心性行为的动机。遭受轻微性骚扰的妇女可能会担心骚扰者的行为是否仅仅是激烈的性攻击行为的序曲。男人很少会成为性骚扰的受害者，他们不能充分认识到发生在私密环境中的性行为可能产生的社会影响或是妇女能够察觉到的潜在的暴力威胁……”
这种观点与社会学的研究相印证。大量的研究发现在解释性骚扰上存在性别差异。一些研究表明女性对工作场所中的不端性举止的认知阈值较低。也就是说，相比男性，女性更有可能把某个行为，比如某种社会接触、玩笑看作是性骚扰。
基于此，人们普遍认为理性女人标准对判断性骚扰案件更为合适，因为：
（1）根据美国公平就业机会委员会的规定，法院应站在受害者的立场上；
（2）采用理性人标准可能会助长歧视之风盛行——“性别因素会影响人的经历或认知。
因此，通过询问无性理性人的感受来评判指控行为的严重性或冒犯程度会导致系统性的错误，这种错误会使女性受害者处于不利地位”。
9、性侵事件的述事结构似乎皆是：邪恶阴险的男人+任人摆布的女人。性侵事件中的女性是否完全任人摆布的木偶，她们是否有谋略与自主性？如果有谋略、博弈之类的“小心机”，是否就代表她们不是受害者？
图6：木偶女人
对此问题，不同的女性主义法学流派有不同的认识，这导致了他们在法律上的主张不同、对法律的影响也不尽相同。
支配女性主义认为女性的处境，尤其在性方面的处境，就是完全被动的，甚至是痛苦的，这一流派的领军人物Catharine MacKinnon认为，男权根据自己的意志创造性的愿望、需求甚至对身份的自我认知。
男权决定了，在性方面，界定了，什么可被感知、表达和经历，女性哪方面的性诉求可以被认同。支配女性主义者并不认可女性的自主性，因为他们觉得在男性极权理论下，自治理论不成立。这成为了支配女性主义理论最大的漏洞。
受限自治女性主义（partial agency feminism）批判Mackinnon的观点，认为她对于女性的受害者形象过于简化。女性既可能是受压迫者也可能是压迫者。女性处在压迫环境中也并不完全失去自我决定、自我选择的能力。她们往往作出一种策略化选择，但这种选择又是带着枷锁的，并没有彻底实现自治。
总的来说，受限自治女性主义试图告诉人们不要忽略女性构建自己生活的努力和能力，这很能引起一些憎恨和努力摆脱受害者标签的年轻女性主义者的共鸣，并试图引导法律和社会尊重发展女性的自由选择。
图7：女性在受压迫中携带着反抗的武器
但是，受限自治女性主义法学的观点，导向有利于保护女性，而不是不利于她们的结论。我们用职场性骚扰举例。
控诉性骚扰，在美国现有的法律规则下，原告有责任去证明：
a.男上司在工作环境中对原告做出了不友好/不被接受的侵犯性行为；
b.该行为多次发生；
c.该行为使原告受到了可见的伤害或已然妨碍了原告的工作。
当原告无法提供此类证据时，法院很可能认定已发生的骚扰未达到可诉标准。
造成原告在性骚扰诉讼中举证困难最主要的原因是，法院将女性不接受骚扰行为的证据局限在极为有限的行为表现上——女性必须表达出及时、明确、激烈的拒绝（如极为戏剧化抵抗和挣扎，精神状态异常的鉴定等等）。
但事实上，处于父权压制下的女性，极少能够直接采取激烈方式与骚扰者进行对抗。受到性骚扰的女职员通常试图寻找一种既能保护自己不受侵犯同时又能保住工作机会的对抗策略，比如尽力回避与男上司直接或单独接触。
受限自治理论在性骚扰实践中越来越多的应用，使得性骚扰案件中关注焦点从女性的反抗重回性骚扰实施者的侵权行为本身。因为女性群体中，个体与个体之间是多元化的，不同女性面对性骚扰的表现形式也是不同的，并非只有戏剧化的、激烈的抵抗方式才意味着女性受到了伤害。
因此在事实的认定中，以侵权行为本身作为证明对象，和依赖受害者的反应推定相比，显然前者更为真实、客观。
10、女性主义真让人看不懂：一些女性培训班，教导女性如何勾引、依附男人；另一些女性主义理论又在声讨性侵；有些女性以及女性主义者在同时做这两种事情。这样的女性主义是自相矛盾且自我消解的吗？
既积极依附男人，同时又积极反抗男权，是一种并不矛盾的现实，既然是现实，就无所谓自我消解，因为，它就是那样自在的存在着。依附男人，对一些女性来讲，是生存的必须，因为男人在这个世界上的几乎任何一个国家，都普遍享有比女性更高的地位、占据比女性更多的权力、拥有比女性更高的收入。
这种差异，一部分是制度导致的，另一部分是由生理结构决定的，生理结构的差异决定了女性所做的很多事情都由男性来支配，持这一观点最具代表行的人物是Shulamith Firestone，她在著作《性的辩证法》中表明，女性被支配地位的根源在于生物学的某些固有的事实，即孩子在出生后需要一年左右的时间依靠母乳才能活下来；在此过程中，女性需要放弃工作，同时体质也会变弱，必须要依靠男性才能维持生存——这是女人依附、迷惑男人的现实原因。
图8：被生育弱化的女性
依此， Firestone认为女性要想改变彻底被支配的地位需要依靠生物革命以及相关的技术进步，这需要孩子的养育摆脱母乳、生育过程摆脱子宫，如此以来才能从生理结构上改变女性对男性的依赖——这就是反抗男权，是在女权、男权的宏观结构中进行的。
我们应当知道，男权不等于一个一个男人。一个女人，完全可以一边反对男权，比如通过抗议的方式反对社会中普遍存在的性别歧视，或通过诉讼的方式反对单位中的男女同工不同酬；另一边在收入方面，自主或不得已依附自己的丈夫或父亲。
11、me too 运动是否违反了不溯及既往原则？
不溯及既往原则一般仅适用在法律领域，我们称之为法不溯及既往原则，它的核心要义是：新的法律不能返过头规范该法律生效之前的行为。
这一原则的确立主要基于法律的变化性，尤其是某些无涉道德的法律的变化，比如，在某个地方，三年前，射杀眼镜蛇是一项合法的旅游业，三年后，因为眼镜蛇濒临灭绝，法律即禁止射杀眼睛蛇。这类事件中的非法与合法，完全与道德无涉（在此不论佛教徒的杀生观），人无法做出道德预判，感到道德不安，三年后的法律确实不应当追究三年前的射杀行为。
但是，性侵犯，尤其是强奸与猥亵，作为道德而言，如果应当参照不溯及既往的原则，在me too 到来之前，“一贯”不具有道德性，至少是“轻浮”的、不光彩的，不存在”既往“的问题。
作为法律行为而言，如果中国新颁布相关立法，侵犯者是否为新法颁之前的性侵行为承担法律责任，取决性侵行为的状态（如是否处于持续状态）及法律的可诉性——中国当前，对女性的强奸可诉、对两性的猥亵可诉，性骚扰没有（缺乏）可诉性。
12、法律是否是解决性侵问题最完美的方式？
大多数人都表示了对于法律途径的赞赏，我确实认同，网络公审的各种乱象与误伤，来源于我国立法上的缺陷。但是，法律是否一定是公正的，一定会完美地解决些类问题，还需要警惕。
女性主义法学家向来不爽法律，它打破了人们采用形式主义认识法律的定式——法律不外是一个逻辑上无懈可击、价值上日臻完美的规范体系，所有人在法律上都是平等的。
但这样的思维模式一直遮蔽了一个事实：
无论是在历史上还是在现实中，法律的内容具有倾向于男性而忽视甚至牺牲女性的不公；无论是在历史上还是在现实中，法学中充斥着男性话语霸权和对女性的歧视和贬抑。所有的认识与判断都从男性视角出发而来，没有女性视角，这样的法律以男性对社会与人性的理解为中心，很少考虑女性的感受。
有关这一点，在历史上最显著的表现是《人权宣言》中的“人”竟然不包括女人。现代法律中最显著的表现是，男性观点主宰了对性骚扰、性侵犯、性取向的界定和处罚——女人渴望来自男人的性表示，只要没有激烈的反抗、鲜血与痛哭，那么，就意味着，来自男人的性是被女人欢迎的。许多女性主义法学家都对法律中的这种男性视角提出了严厉批判，Robin West即带着绝望痛斥现代法律理论具有“不可恢复的男性化”宿命！
后现代女性主义法学对待法律的立场更具有批判性，后现代女性主义学界存在着两种截然相反的主张，其一是基于法律无用论的主张，倡导消灭法律；其二是较为现实的主张，希望通过一些手段来改革法律。在我看来，这两种主张并不矛盾，他们不过是后现代女性主义法学的终极目标和暂时目标。从终极意义上来讲，他们认为法律是应当被完全抛弃的。
他们首先提出对法律本身合理性的质疑和批判，女性主义均认为法律是为男权统治服务的，不同的是后现代女性主义法学试图从根本上动摇法律的根基，试图用批判理性来达到质疑法律合理性的目的，同时后现代女性主义法学者也将这种目标同颠覆男权统治结合在了一起，否认了法律的性别中立，认为法律强化了社会中存在的性别差异。
因此，如何将颠覆理性权威和质疑法律合理性以及颠覆男权统治有逻辑地联系在一起就成为后现代女性主义法学理论研究的一个重要问题。
在厘清这个问题的过程中，后现代主义中的解构主义的方法论是必不可少的，其中至关重要的是对等级二分法的解构，因此，在质疑法律合理性之前，需要对解构等级二分法这一前提有一个较为全面的认知：自古典自由主义思想，或者可以追溯到更早的柏拉图时期，在构建人们思维以及整个世界的过程中绝大多数人是基于复杂的二元论为基础，借助二元论实现对事物的划分以及研究，比如客观/主观、理性/非理性、本质/现象以及男性/女性等等。
这种二元划分的方法并不是简单地从事物的两个方面去认识事物，而是在人们的不断适用和强化中，对这种二元法赋予了等级色彩，并且将两个面向作出了严格的划分。依据“逻各斯中心主义”的观点，在这种二元划分中，前者通常会被当作标准，其是首位的、本质的、中心的，而后者则被视为变化，是次要的、非本质的、边缘的，且前者统治后者，后者服从前者。
解构主义反对这种具有等级性质的二元划分，其认为这两个面向事实上是流动的与不可能完全分离的，并不是以固定或者绝对的形式存在着的，并且前者并不当然或者事实上优于后者，两者在认识事物的过程中均发挥着其所特有的作用，这种前者优于后者的状态是由社会所塑造的，是人们在使用的过程中为二元划分附加了等级效力。
这种二元划分的思维影响着社会生活的各个方面，其有一个不可忽视的特点，即这种等级二元划分逐渐具有了性别化的趋势，绝多数表示，前者是男性气质的代表，而后者则具备了女性的典型气质，这种分类既是描述性的也是规范性的，并且由于等级效力的存在，那么代表前者面向的男性就优于代表后者面向的女性，具有统治地位，可以说男性以此获得了对女性的统治权。
那么，二元法对法律的影响是什么？那便是形成理性中心主义和两性不平等。
这两点体现在如下方面：
首先，从法律主体来看，“作为法律主体的自然人，在自由主义理论中被描述为拥有自主选择权的自主的、理性的、自利的人”，这是其承担法律责任的前提，这种预设前提不具有合理性，一个人体验到的事实是由多重因素所塑造的，这种固定不变的特征设定所得到的“真相”并不是真实的“事实”。
这种对理性的推崇和规范化，可能会忽视自然人所拥有的其他对得到真正“真相”有至关影响的因素，也就无法追求所谓的“真理”。如果将理性作为男性面向的典型因素，那么这种对理性推崇的主体前提预设就将作为非理性代表的女性排除在作为法律主体的自然人外。
然而，事实上，男性和女性均具有理性和非理性因素，同时理性和非理性因素也是难以区分的，用“理性”界定主体自然人也就意味着没有具体界定标准，是没有意义的界定，只要有自由意志并有责任承担能力即可成为法律主体，不必过分强调理性。
其次，从法律规范的内容来看，法律规定要么并未强调性别问题，要么专门立法对女性合法权利采取特别保护措施，这两种做法看似是法律保持性别中立甚至说是偏向女性的，但实质上并不是如此，这反而体现了法律肯定了性别歧视并肯定了男性的优势地位。这就是由Martha Minow 教授所提出的“差异的两难困境（difference dilemma）”，无论是中立措施还是特别保护措施都会适得其反，不但没有消除差异的存在反而强化了这种差异。
最后，从法律的适用来看，尤其是在大陆法系国家，法官作出司法裁判通常依据三段论的演绎推理方式，要求法官严格要求依据法律和事实推导出客观、公正的判决，并且设计各种制度严格限制法官的自由裁量权，这种三段论的演绎推理方式强调结果的唯一性和稳定性，实质上是由理性支配的，排斥非理性因素的参与。
然而，法律所做的是一种价值评价，而且作为大前提的法律条文由于需具有普遍性往往规定是不明确的，以及事实的认定和结论的推导都不可避免地受到非理性因素的影响，而且案件的某些独特因素会直接关系着案件的结论公正，因此，虽然有必要限制法官的自由裁量权，但是在法律适用中也必须肯定非理性因素在其中发挥的积极作用，而现有法律适用过分强调理性，法律裁判过于机械。
综上所述，法律虽未完全排除非理性因素，但是理性具有权威地位，在法律主体、规范内容以及法律适用上都是以理性为核心，同时其自身也反映出对男性优势地位的肯定。
最令人震惊的是，他们对正义论也提出了批判，后现代女性主义者认为，法律的正义理论将女性排除在外。正义理论在法学理论中的重要性不言而喻，那么如果将女性的正义需求都排除在外，那么法律也就失去了意义，毕竟这个社会的发展也是离不开女性的。
在众多传统正义理论中，罗尔斯的正义论是人们最为推崇的，但是即使是罗尔斯设计的正义框架也忽视了女性对正义的需求。罗尔斯正义论以传统的契约论为基础，其前提是每个人均平等并享有相同的权利，仅就前提基础来看，正义论存在着一定的局限性。
从社会现状逆推可发现，所谓的社会契约实质上都只是男性的契约，其并不认为女性有天然自由可以让渡，那么以社会契约为基础建立的法律、社会秩序都是男性的，所以女性是难以与男性平等并享有相同的权利，仅就这一基本前提，女性就被排除出正义体系。
从正义论的内容来看，由于该正义论体系要建立在契约基础上，而由于缺乏“性契约”，这导致正义原则在以女性为主的家庭的私人领域并不能发挥作用，所以，女性在私人领域的正义需求也是不能被罗尔斯的正义理论所涵盖的。
然而，即使是在公共领域，崇尚自由平等的第一正义原则也无法为处于不平等性别制度中女性的自由权利给予其所需的保障，因为这些女性原本就无法与男性平等并享有相同的权利，正义论的前提已经不存在那又如何实现正义呢，与此同时，有差别的第二正义原则“最少受惠者”则对女性主体无法给予全权的覆盖，基于不正义的性别制度上哪怕是分配模式的正义解构也无法给予彻底的解决。
显然，现有的法律的正义理论是肯定了性别差异和性别不平等的，其将女性边缘化了。要想满足女性的正义需求，改变这种性别不平等就必须颠覆主流价值导向，建立能够涵盖女性主体且无性别歧视的正义理论。
作者简介：任苗苗，中国政法大学博士，美国康奈尔大学访问学者，西北政法大学讲师，原陕西省高级人民法院法官
—— 点击 阅读原文↓，查询法律读库历史推送——
閱讀更多 法律讀庫 的文章
