山東求是和信律師事務所 李宗習 王美慧
最近，因上海市高院發佈《關於加大審判工作力度依法嚴懲“套路貸”犯罪的通知》，在定罪上從嚴、犯罪數額認定上從嚴、犯罪組織認定上從嚴、量刑上從嚴四個從嚴思想指導下，寶山、靜安、奉賢三家基層法院集中對四起涉“套路貸”犯罪案件進行了集中宣判，分別判處17名被告人十六年至二年有期徒刑，並處三十四萬至四萬元不等的罰金及責令被告人退賠被害人經濟損失。這幾起案件的宣判引發了人們對“套路貸”的關注，尤其是有律師因為代理“套路貸”案件而被以詐騙罪的共犯追究刑事責任更是引起律師界的關注。
“套路貸”犯罪的發展蔓延，不僅直接侵害被害人的合法財產權益，而且其中摻雜的暴力、威脅、虛假訴訟等索款手段又容易誘發其他犯罪，甚至造成被害人輟學、自殺、賣房抵債等嚴重後果，帶來一系列社會問題，理應予以打擊。但筆者對將以民間借貸為幌子，通過“虛增債務”“製造銀行流水痕跡”“肆意認定違法”等手段取得證據，不如實陳述案件事實，意圖利用訴訟“合法”佔有他人財產的“套路貸”定性為詐騙不敢苟同。
對以非法佔有為目的，虛構事實、隱瞞真相、偽造證據，意圖通過訴訟達到佔有他人財物或逃避合法債務的行為，定性為詐騙似乎已達成共識，沒有爭議，最新出爐的刑事判決予以支持。將通過虛假訴訟意圖佔有他人財產的“套路貸”案件定性為詐騙似乎依據也很充分：
1、《中華人民共和國刑法》第三百零七條之一（虛假訴訟罪）第三款的規定：“有前述行為，非法佔有他人財產或逃避合法債務，又構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪從重處罰。”
2、全國人大的立法觀點：刑法修正案(九)草案曾經規定，有虛假訴訟行為，侵佔他人財產或者逃避合法債務的，依照刑法第二百六十六條的規定從重處罰，即認定為詐騙罪並從重處罰。在草案審議中，有的意見提出，這種情況通常會同時構成詐騙罪，但也有可能構成其他犯罪。如國家工作人員利用職務便利，與他人串通通過虛假訴訟侵佔公共財產的，可能構成貪汙罪。公司、企業或者其他單位的工作人員利用職務便利，與他人串通通過虛假訴訟侵佔單位財產的，可能構成職務侵佔罪。一律規定按詐騙罪處理不盡合理。為此，草案二審稿對有關規定作了修改，形成了本款規定。（《< 中華人民共和國刑法修正案（九）>釋解與適用》，雷建斌主編，全國人大常委會法制工作委員會刑法室編著，人民法院出版社2015年9月出版）
3、張明楷教授等刑法權威的觀點。張明楷教授從日本引入並主張三角詐騙是詐騙，訴訟欺詐是三角詐騙，所以訴訟欺詐是詐騙。
但筆者認為在刑法修正案九已規定了虛假訴訟罪的情況下，將該行為定性為詐騙是不恰當的。筆者更贊同高銘暄教授的觀點，高銘暄教授的理由更充分：
1、訴訟欺詐並不是通常意義上的三角詐騙。第一，，三角詐騙中，受騙人必須具有處分財產的權限和地位，至少應該是財產佔有人。訴訟欺詐中，法院不是財產佔有人和財產處分人，而是特定民事訴訟裁判者。對於法院來說，即便是“強制執行”也不是對財物的一種實然的直接的處分，只是在敗訴方拒不執行情況下的未然可能，一種保障訴訟程序的措施。第二，三角詐騙中，財產處分人與受害人即財產權利人往往具有法律上的利害關係甚至存在共同的利益。但訴訟欺詐中，法院是中立方，法院與“訴訟欺詐”中各方當事人包括受損方沒有任何法律上的利害關係或存在共同的利益，而是特定民事訴訟的裁判者。
2、在訴訟欺詐的情況下，法院處於居中裁判的地位，從行為人虛假陳述提起訴訟開始，法院的中立地位就一直沒有改變，即便行為人在訴訟中捏造證據，誤導法院，也很難將其理解為行為人對法院的“教唆行為”或“幫助行為”，實際上行為人對法院直接實施了欺騙。而在詐騙罪的間接正犯中，行為人並不直接實施“欺騙”行為，這與訴訟欺詐中行為人自己實施欺騙行為的表現是不符合的。因此，詐騙罪的間接正犯說不成立。
3、間接詐騙說實質上等同於三角詐騙說，亦不成立。
（《論“訴訟欺詐”行為的定性——與“訴訟欺詐”定性詐騙罪論者商榷》，《法學雜誌》2013年第四期）：
對於《中華人民共和國刑法》第三百零七條之一第三款的理解，筆者更同意最高人民法院的理解：該款主要針對的是公司、企業或者其他單位的人員（包括國家工作人員）利用職務便利，進行虛假訴訟，侵吞本單位財產的情形。（《<刑法修正案（九） >條文及配套司法解釋理解與適用》，沈德詠主編，最高人民法院研究室、最高人民法院刑法修改工作小組辦公室編著，人民法院出版社2015年11月出版）有特殊身份的人利用職務便利進行虛假訴訟，利用法院的判決，達到佔有本單位財產的目的，定性為貪汙或職務侵佔沒有問題。
而且司法實踐中並不是所有的判決都將上述行為定性為詐騙。桐鄉市人民法院2016年5 月20日作出（2016）浙0483刑初245號刑事判決就將郭某、章某利用虛假訴訟意圖佔有他人財產的行為認定為虛假訴訟而不是詐騙，浙江省嘉興市中級人民法院（2016）浙04刑終236號刑事裁定書予以維持。
定性為詐騙的“套路貸”案件中，作為被害人的借款人與出借人之間走虛假的銀行流水、出具虛高的借條通常是自願的，並沒有受騙，受騙的是法官。他們對出具虛假的借條和製造假的銀行流水的後果是明知的，當然他們也是明確拒絕交出財產的，這與詐騙中被害人自願交出財產以及三角詐騙中被害人並不知道自己的財產被詐騙，被受騙方交給他人顯然不同。
虛假訴訟中，借款人的權利完全有救濟的途徑，只要其提供證據，法院查明是虛假的借款或利息偏高完全可以不予支持，這有明確的法律依據。對於出借人虛假訴訟妨害民事訴訟的行為，民事訴訟法明確規定了制裁措施。情節嚴重的，在刑法修正案九規定了虛假訴訟罪的情況下，以虛假訴訟罪追責足以。如果根據《中華人民共和國刑法》第三百零七條之一第三款的規定將涉及到財產的虛假訴訟定性為詐騙，那麼估計民事訴訟中絕大多數當事人都會涉嫌詐騙犯罪：因為民事訴訟中的絕大部分案件涉及到財產問題，作虛假陳述或提供不實證據的當事人也非常普遍。這恐怕不是刑法增設虛假訴訟罪的初衷，不符合刑法的謙抑性原則，也與司法現實不符。
【最高法觀點】
虛假訴訟同時構成其他侵犯財產型犯罪的，應從一重罪從重處斷
根據修正後刑法第三百零七條之一第三款、第四款的規定，有虛假訴訟行為，非法佔有他人財產或者逃避合法債務，又構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪從重處罰。較為常見的是，公司、企業或者其他單位的人員利用職務便利，進行虛假訴訟，侵吞本單位財產。這類案件多發生在企業改制和經營過程中，目前查處的主要有公司、企業負責人合謀虛構工資或者虛構債務，以及建築公司分公司經理與材料供應商合謀虛構材料款等案件。這些案件完全符合虛假訴訟罪的構成特徵，但由於公司、企業或者其他單位人員的身份，同時構成職務侵佔罪，應當從一重罪處斷。
此外，國家工作人員利用職務便利，進行虛假訴訟，侵吞公款的，或者國有公司、企業或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員利用職務便利，進行虛假訴訟，侵吞本單位財產。這些案件完全符合虛假訴訟罪的構成特徵，但由於相關人員的特殊主體身份，同時構成貪汙罪，應當從一重罪處斷。
（摘自《<刑法修正案（九）>條文及配套司法解釋理解與適用》，沈德詠主編，最高人民法院研究室、最高人民法院刑法修改工作小組辦公室編著，人民法院出版社2015 年11月出版）
【相關立法觀點】
以騙取財物為目的的虛假訴訟犯罪同時構成其他侵財類犯罪的，應從一重罪從重處罰
刑法第三百零七條之一第三款是關於犯虛假訴訟犯罪同時構成其他犯罪時如何處理的規定。從實踐中的情況看，以騙取財物為目的的虛假訴訟行為，在構成本條規定的犯罪的同時，往往還構成刑法規定的其他侵財類犯罪。針對這種同一行為構成刑法多個條文規定的犯罪的情況，有必要明確如何適用法律。本款對這一問題作了明確規定，即從一重罪從重處罰。本款的規定也有一個修改完善的過程。刑法修正案 (九)草案曾經規定，有虛假訴訟行為，侵佔他人財產或者逃避合法債務的，依照刑法第二百六十六條的規定從重處罰，即認定為詐騙罪並從重處罰。在草案審議中，有的意見提出，這種情況通常會同時構成詐騙罪，但也有可能構成其他犯罪。如國家工作人員利用職務便利，與他人串通通過虛假訴訟侵佔公共財產的，可能構成貪汙罪。公司、企業或者其他單位的工作人員利用職務便利，與他人串通通過虛假訴訟侵佔單位財產的，可能構成職務侵佔罪。一律規定按詐騙罪處理不盡合理。為此，草案二審稿對有關規定作了修改，形成了本款規定。本款規定的適用範圍是“有第一款行為，非法佔有他人財產或者逃避合法債務，又構成其他犯罪的”，如果虛假訴訟的目的不是非法佔有他人財產或者逃避合法債務，則不適用本款規定。對於本款規定的同一行為構成數個犯罪的情形，本款規定“依照處罰較重的規定定罪從重處罰”。首先，要比較本條規定的刑罰和刑法其他條文規定的刑罰，適用處刑較重的條文。本條和刑法有關詐騙罪、貪汙罪、職務侵佔罪等犯罪的條文，規定了多個量刑幅度，對此，在適用時要根據案件事實和各條的規定，確定適用於某一犯罪的具體量刑幅度，再進行比較選擇處罰較重的規定定罪。同時，還要根據確定適用的規定和量刑幅度從重處罰。這樣規定體現了對虛假訴訟行為從嚴懲處的立法精神。
（摘編自《<中華人民共和國刑法修正案（九）>釋解與適用》，雷建斌主編，全國人大常委會法制工作委員會刑法室編著，人民法院出版社2015年9月出版）
中華人民共和國刑法修正案 (九)
三十五、在刑法第三百零七條後增加一條，作為第三百零七條之一：“以捏造的事實提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。
“單位犯前款罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。
“有第一款行為，非法佔有他人財產或者逃避合法債務，又構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪從重處罰。
“司法工作人員利用職權，與他人共同實施前三款行為的，從重處罰；同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪從重處罰。”
浙江省嘉興市中級人民法院
刑 事 裁 定 書
（2016）浙 04刑終236號
原公訴機關桐鄉市人民檢察院。
上訴人（原審被告人）郭某，桐鄉市迪源電子有限公司法定代表人。因本案於2015年4月28日被刑事拘留，同年6月2日被變更強制措施為取保候審，2016年 5月20日經桐鄉市人民法院決定被逮捕。現押於桐鄉市看守所。
原審被告人章某乙，曾用名章某甲，經商。因本案於2015年5月20日被桐鄉市公安局取保候審，2016年5月20日被桐鄉市人民法院取保候審。
桐鄉市人民法院審理桐鄉市人民檢察院指控被告人郭某、章某乙犯虛假訴訟罪一案，於2016年5月20日作出（2016）浙0483刑初245號刑事判決。被告人郭某不服，提出上訴。本院受理後，依法組成合議庭，經閱卷、訊問上訴人，認為本案事實清楚，決定不開庭審理。現已審理終結。
原判認定：被告人郭某與王洪富均系桐鄉市迪源電子有限公司、桐鄉市佳源電子有限公司的股東。 2014年4月，被告人郭某為從上述兩家公司撤股，與王洪富多次協商未果。2014年5月，被告人郭某與被告人章某乙等人預謀後，將100萬元現金交給章某乙，由章某乙採用將該100萬元現金存入其本人賬戶後再轉賬給郭某的方式，重複操作，形成章某乙向郭某轉賬200萬元的假象。同時，被告人郭某偽造一份其向被告人章某乙借款200萬元的借條（由桐鄉市迪源電子有限公司、桐鄉市佳源電子有限公司提供擔保），交由章某乙簽字，並授意章某乙以該虛假的債權向法院提起民事訴訟。 2014年6月，被告人章某乙按事先預謀向桐鄉市人民法院提起訴訟，並申請凍結桐鄉市迪源電子有限公司、桐鄉市佳源電子有限公司的銀行存款208萬元或查封、扣押相應價值的財產。2014年7月2日該案開庭前，被告人章某乙向該院申請撤回起訴，同日該院裁定準許章某乙撤回起訴，並解除對上述兩公司的財產保全。
2015年4月 28日，被告人郭某被抓獲歸案；2015年5月18日，被告人章某乙至桐鄉市公安局崇福派出所接受調查。
原判認為，被告人郭某為實現自己利益，經與被告人章某乙預謀，以捏造的事實提起民事訴訟，妨害司法秩序，其行為均已構成虛假訴訟罪。被告人章某乙在共同犯罪中起次要作用，系從犯，依法予以從輕處罰。被告人郭某歸案後如實供述罪行，被告人章某乙有自首情節，均依法予以從輕處罰。被告人郭某、章某乙取得涉案公司股東王洪富的諒解，酌情從輕處罰。據此，原判依照《中華人民共和國刑法》第三百零七條之一第一款、第二十五條第一款、第二十七條、第六十七條第一、三款、第七十二條第一、三款之規定，判決：一、被告人郭某犯 虛假訴訟罪，判處有期徒刑一年，並處罰金二萬元。二、被告人章某乙犯虛假訴訟罪，判處有期徒刑八個月，緩刑一年，並處罰金一萬元。
被告人郭某上訴提出：其是受律師許民強教唆、誘騙而實施了偽造證據、指使章某乙提起虛假訴訟等行為，且律師許民強一再保證其行為不構成犯罪，導致其陷入錯誤認識，據此請求二審對其從輕改判。
經審理查明，原判認定上訴人郭某及原審被告人章某乙虛假訴訟的事實，有證人王洪富等人證言，銀行業務憑證、借條、收條、民事起訴狀、財產保全申請書、保全擔保書、民事裁定書等書證，視聽資料，抓獲經過等證據予以證實，上訴人郭某及原審被告人章某乙均供認不諱，所供與上述證據能相互印證，足以認定。
原判認定的事實清楚，證據確實、充分。
關於上訴所提，經查：上訴人郭某明知偽造證據、提起虛假訴訟的行為可能涉嫌違法犯罪，仍執意為之，嚴重妨害司法秩序，其行為已構成虛假訴訟罪，並應承擔相應的刑事責任。至於上訴提出的其受人教唆、誘騙而犯罪的意見，一則尚無充分證據予以證明；二則即便屬實也不影響對其自身行為的定罪量刑，故該意見不能成立。
本院認為，上訴人郭某、原審被告人章某乙的行為均已構成虛假訴訟罪。原判定罪及適用法律正確，量刑適當，審判程序合法。上訴人請求二審從輕改判的理由不足，本院不予照準。據此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項之規定，裁定如下：
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審 判 長 沈宏宇
審 判 員 朱 凱
代理審判員 徐 潔
二〇一六年六月二十一日
書 記 員 黃曉琴
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