2017年1月至2018年2月，家住沭阳县某镇的徐某通过网络公司制作虚假网站，发布有公司供应猪苗等虚假销售信息和电话号码，谎称自己有公司从事生猪养殖和销售等，并冒用他人公司营业执照骗取被害人信任，以低于市场价的价格为诱，声称先交钱再发货，待被害人通过微信转账等方式支付后，即将被害人微信、手机号拉黑等，作案7起，骗取全国各地被害人7人，共计18540元人民币。
本案事实、证据清楚，但在法律适用方面，存在争议。
一种意见认为，徐某的行为应认定为诈骗罪。本案犯罪嫌疑人徐某实施犯罪活动时没有养猪场，没有任何与养猪、出售猪苗相关的管理、经营活动，报的价格远低于市场价，用微信给被害人发送的营业执照照片也是他人的，被害人来实地考察，徐某领人到他人养猪场去看当幌子，其本人供述所对外宣传的价格连运费都不够，根本没法发货。
从罪名归类分析，合同诈骗罪中的行为人必须实施与合同内容相关的经济活动，扰乱和破坏了市场秩序。如果行为人客观上没有实施任何与合同内容相关的经济活动，“合同”就意味着仅是一个道具，未实质上扰乱市场经济秩序，而仅是侵犯了他人财产权利，则构成诈骗罪。对于个别案件中穿插实施合同诈骗行为和诈骗行为的，不构成合同诈骗罪，但构成诈骗罪的，可以诈骗罪定罪处罚。
第二种意见认为，徐某的行为构成合同诈骗，但数额不够2万元追诉标准，应当不起诉。根据最高法刑事审判参考第309号宋德明合同诈骗案的裁判理由，合同诈骗罪是从一般诈骗中分离出来的一个独立罪名。根据特别法优于一般法的法律适用原则和刑法第266条关于“本法另有规定的，依照规定”的规定，对于构成合同诈骗罪的，不应以一般诈骗罪论处。
徐某利用合同进行诈骗，在网上建立虚假网站，通过百度竞价排名发布类似要约的广告，欺骗了被害人，扰乱了猪苗交易市场的秩序，不能以其不是经营活动的主体这个身份来认定，而应从扰乱市场经济活动这个客观后果来看，其行为属于合同诈骗，而不是诈骗，达不到合同诈骗罪的追诉标准，对其予以行政处罚即可。
【检察官说法】
区分合同诈骗罪和诈骗罪在司法实践中是认定的难点。根据最高法发布的刑事审判参考、最高法刑二庭刘晓虎在2018年1月24日撰写的《合同诈骗罪与诈骗罪的区别要点与适用冲突把握》，张明楷《刑法学》第四版。有以下几点需要厘清：
第一，从立法渊源来看，1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（简称1996解释，已废止）第二条明确规定：“利用经济合同诈骗他人财物数额较大的，构成诈骗罪。”1997年刑法修正时，考虑到合同诈骗罪的特殊性和复杂性，将合同诈骗罪从诈骗罪中分离出来，根据现行刑法224条的规定，合同诈骗罪必须发生在签订、履行合同过程中，等于将“经济合同”的要求修正为“合同”。因此，合同是合同诈骗罪中的客观要素，缺少合同不构成合同诈骗罪。符合诈骗罪的犯罪构成，且利用了合同的，就成立合同诈骗。
第二，张明楷等学者观点和最高法观点都认为，合同诈骗罪中的合同不仅包括书面合同，也包括口头协议（口头合同），但这里的口头协议要受市场秩序调整，具有交易性质，发生在生产经营领域，侵犯了市场秩序。
第三，行为人是否是经营活动的市场主体，是否实施了与合同内容有关的经济活动，是否扰乱了市场经济秩序是判定构成合同诈骗罪的关键。如果行为人客观上没有实施任何与合同内容相关的经济活动，“合同”就意味着仅是一个道具，未实质上扰乱市场经济秩序，而仅是侵犯了他人财产权利，则仅构成诈骗罪。
是以，承办检察官同意第一种意见，徐某并非经营活动的市场主体，其实质是以合同作为实施诈骗的手段和工具，是普通诈骗，且利用互联网发布虚假信息侵害了全国各地不特定被害人，涉及面广，危害大，若该行为不处理，将违背法理和刑法的目的，不利于维护社会稳定和被害人利益，仅仅行政处罚，对犯罪嫌疑人也不具有足够的威慑力，因此，承办人认为应当以诈骗罪向法院起诉。
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