2015年1月，史某到某工程公司工作，2015年7月，被聘為公司總經理。2017年5月，史某就工資申請仲裁，裁決公司應向史某支付拖欠的工資65.8萬元。公司不服，提起上訴。
同時，工程公司以雙方不存在勞動關係為由申請仲裁，被仲裁不予受理後，提起上訴。
一審法院
經審理查明，史某系某國有保險經紀公司職工。2012年5月，史某因犯單位行賄罪、職務侵佔罪、故意銷燬會計憑證罪，被靈武市人民法院判處有期徒刑三年，緩刑四年，並處罰金。
2012年10月，保險經紀公司作出《關於給予史某政紀處分的決定》，決定給予史某開除留用察看四年處分，處分期間為2012年8月至2016年8月1日。
羈押期間停發工資不予補發，取保候審期間按每月4600元發給生活費，緩刑執行期間按每月3900元發給生活費，要遵守法律法規，遵守公司規章制度，接受公司安排的臨時工作。
自2012年8月至2017年8月期間，保險經紀公司按每月3910元給被告發放工資生活費。
本院認為，根據保險經紀公司給史某處分，發生活費，並繳納社保，並要求遵守該公司規章制度，接受該公司安排的臨時工作來看，《關於確立勞動關係有關事項的通知》（勞社部發〔2005〕12號）之規定，史某與保險經紀公司存在勞動關係。
依據最高院《關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第八條明確規定了“企業”中的“企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員”四類人員與新的用人單位發生爭議，按勞動關係處理。
依據《勞動合同法》規定，與用人單位建立勞動關係的職工，與其他用人單位可建立“非全日制”勞動關係。
本案中史某即不屬於最高院司法解釋三第八條中規定的四類人員，也不屬於非全日制勞動合同，因此，史某與工程之間不存在勞動關係。
綜上，判決:工程公司與史某之間不存在勞動關係。
史某不服，提起上訴
事實和理由:原審法院認定“本案中被告不屬於最高院司法解釋三第八條中規定的四類人員”的事實錯誤。
一、事實上本案中史某在原用人單位屬於下崗待崗人員。
根據《關於給予史某政紀處分的決定》，該決定中明確表述發放的為“生活費”，而非工資薪金，一審法院不應將生活費與工資薪金混同。
自2012年8月至今，保險經紀公司未給史某安排工作，史某一直處於下崗待崗狀態。
二、史某與保險經紀公司雖然未解除勞動合同關係，但其實際上並不為保險經紀提供勞動，而是迫於生存壓力，就職於工程公司，實際為工程公司提供勞動，接受其管理，並已領取部分報酬，基於史某的雙重勞動關係，可以認定史某與工程公司之間形成事實勞動關係。
綜上，請求二審支持史某的上訴請求。
二審法院
本院認為，史某自保險經紀公司領取生活費的情形不屬於《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第八條規定的四類人員，其屬於因刑事犯罪被判處刑罰，緩刑期間留用察看人員，故原審法院認定上訴人史某不屬於司法解釋規定的四類人員處理正確。
因史某與保險經紀公司勞動關係未解除，一審認定史某與工程公司不存在勞動關係處理正確。
綜上，駁回上訴，維持原判。
案例點評
首先是感慨史某的生活費不低，不用上班，每月3900元，而且養保一直繳納。把這樣享受某些特權的服刑人員，當作下崗人員，實為不妥。可能也是由奢入儉難吧，陳述自己迫於生存壓力，另尋工作。
其次，也是感覺史某能力確實有的，在新的公司也擔任了總經理，不過只是不算德才兼備吧。只是我們並不清楚，入職之初是否講清楚自己的身份。
第三，入職的背景調查也是非常重要，如果調查清楚了，還決定錄用，就好好的用。如果查下來，有違誠信，那還是儘量不用為妙。但如果工程公司想利用史某過去的人脈，另當別論。
本案中，雙方沒有勞動關係應該確認了，那麼史某確實已經工作了，後續該怎麼討薪呢？我猜想是不能按照勞動爭議，而是按照普通的合同關係，看看是否有約定，協商一下或者另行起訴吧。
大家覺得史某的生活費待遇如何？如果你是老闆，敢用這樣的員工嗎？未來他能討到那筆工資嗎？歡迎點評，歡迎關注“人力資本”。
閱讀更多 人力資本 的文章
