非法集資犯罪的認定及刑事處罰
在我國當前宏觀經濟環境下，一方面，非法集資活動大力盛行，政府相關部門繼續保持打擊非法集資犯罪的高壓態勢；另一方面，隨著政府打擊力度的加大，民間融資行為的風險也開始凸顯。在這種形勢下，既要依法打擊非法集資犯罪行為，又要注意保護正常的民間融資借貸行為，北京市盈科律師事務所周垂坤律師歸納總結了在司法實踐中對非法集資犯罪的認定和刑事處罰。
非法集資，是指單位或者個人，違反法律、法規，向社會公眾募集資金的行為。集資僅限於向社會公眾募集資金，不包括募集資金以外的財物。非法集資並不是一個獨立的罪名，刑法上的非法集資主要是指非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪，除此以外，還包括欺詐發行股票、債券罪，擅自發行股票、公司、企業債券罪等。
一、非法吸收公眾存款罪
（一）非法吸收公眾存款罪的概念與犯罪構成
非法吸收公眾存款罪，是指非法吸收公眾存款或者非法變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。
1、非法吸收公眾存款罪在客觀行為方面表現為兩種情況：（1）非法吸收公眾存款，即未經主管機關批准，面向社會公眾吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動。（2）變相吸收公眾存款，即未經主管機關批准，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款相同，即都是還本付息的活動。“非法”一般表現為主休不合法、行為不合法、內容不合。“公眾”指多數人或者不特定人（包括單位）。
最高人民法院2010年12月13日《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《集資案件解釋》）第1條規定：“違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規定的以外，應當認定為刑法第176條規定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：（1）未經有關部門依法批准或者借用合法經營的形式吸收資金；（2）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；（3）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；（4）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬於非法吸收或者變相吸收公眾存款。
首先，吸收公眾存款行為的非法性。未經有關部門依法批准是“非法”的一種表現形成，但這並不意味著凡是經過有關部門依法批准的行為，就不可能成立非法吸收公眾存款罪，行為人完全有可能騙取有關部門的批准進而實施吸收公眾存款行為。因此，所謂吸收資金，是指違反了法律、法規、規章有關吸收資金的實體規定或者程序規定，而不限於“未經有關部門批准”。
其次，吸收公眾存款行行為的公開性。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2014年3月25日《關於辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《集資詐騙意見》）提出：“向社會公開宣傳”，包括以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的信息，以及明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任等情形。非法吸收公眾存款行為的公開性，只意味著其行為對象的公眾性。
再次，由於本罪行為是非法吸收或者變相吸收公眾存款罪，而“存款”是會取得回報的，所以，要求行為人承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報。承諾回報是指承諾“只要出資即可通過出資行為獲得回報”，而不是指承諾出資人在出資後通過出資人生產、經營等行為可以獲得回報。所承諾的回報不必具有確定性，具有可能性即可。
最後，根據《集資案件解釋》，非法吸收公眾存款罪的對象為“社會公眾即社會不特定對象”（包括個人單位）。對於“不特定對象”應從兩個方面理解，（1）出資者是與吸收者之間沒有關係的人或者單位。一方面，向親朋好友吸收存款的，不成立本罪。但是，出資的社會公眾中偶爾包含少數親朋好友的，不影響本罪的成立。另一方面，在單位內部集資的，如果出資者是與吸收者之間沒有聯繫的人，也不排除本罪的成立。（2）本罪的成立並不以行為人實際上已經吸收了多數人的存款為條件。只要行為人主觀上具有向多數人吸收存款的故意，客觀上所採取的手段可能從多數人處吸收存款，即使事實上只從少數人或個別人處吸收了數額較大的資金，也可能成立本罪的既遂。在向親友或者單位內部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的；以及以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內部人員，並向其吸收資金的，應當認定為向社會公眾吸收資金。
2. 非法吸收公眾存款罪的責任行式為故意，不另要求特定目的。以非法佔有目的騙取公眾存款的，成立集資詐騙罪或者其他相應犯罪。
（二）非法吸收公眾存款的認定
行政部門對於非法集資的性質認定，不是非法集資刑事案件進入刑事訴訟程序的必經程序。行政部門未對非法集資作出性質認定的，不影響非法集資刑事案件的偵查、起訴和審判。公安機關、人民檢察院、人民法院應當依法認定案件事實的性質，對於案情複雜、性質認定疑難的案件，可參考有關部門的認定意見，根據案件事實和法律規定作出性質認定。
根據《集資案件解釋》第2條的規定，實施以下行為之一，符合非法吸收公眾存款行為特徵的，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰：（1）不具有房產銷售的真實內容或者不以房產銷售為主要目的，以返本銷售、售後包租、約定回購、銷售房產份額等方式非法吸收資金的；（2）以轉讓林權並代為管護等方式非法吸收資金的；（3）以代種植（養殖）、租種植（養殖）、聯合種植（養殖）等方式非法吸收資金的；（4）不具有銷售商品、提供服務的真實內容或者不以銷售商品、提供服務為主要目的，以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的；（5）不具有發行股票、債券的真實內容，以虛假轉讓股權、發售虛構債券等方式非法吸收資金的；（6）不具有募集基金的真實內容，以假借境外基金、發售虛構基金等方式非法吸收資金的；（7）不具有銷售保險的真實內容，以假冒保險公司、偽造保險單據等方式非法吸收資金的；（8）以投資入股的方式非法吸收資金的；（9）以委託理財的方式非法吸收資金的；（10）利用民間“會”、“社”等組織非法吸收資金的；（11）其他非法吸收資金的行為。
根據《集資案件解釋》第3條規定，成立本罪的數額與情節條件是“（1）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在100萬元以上的；（2）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的；（3）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的；（4）造成惡劣社會影響或者其他嚴重後果的。
行為人在非法吸收公眾存款的過程中，也可能存在正常的貸款與民間借貸，不能因為行為實施了非法吸收公眾存款行為，就將正常的貸款與民間借貸也認定為非法吸收公眾存款。
（三）非法吸收公眾存款的處罰
《刑法》第176條規定，犯本罪的，處3年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處3年以上10年以下有期徒刑，並處5萬元以上50萬元以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。
根據《集資案件解釋》，具有下列情形之一的，屬於刑法第176條規定的“數額巨大或者有其他嚴重情節”：
1.個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在100萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在500萬元以上的；
2.個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象100人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象500人以上的；
3.個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在250萬元以上的；
4.造成特別惡劣社會影響或者其他特別嚴重後果的。
非法吸收或者變相吸收公眾存款的數額，以行為人所吸收的資金全額計算。案發前後已歸還的數額，可以作為量刑情節酌情考慮。非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用於正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。
二、集資詐騙罪
（一）集資詐騙罪的概念與犯罪構成
集資詐騙罪是以非法佔有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的行為。
1.本罪客觀方面表現為使用詐騙方法非法集資，數額較大的行為。
根據《集資案件解釋》，只要客觀行為屬於非法吸收或者變相吸收公眾存款，並且具有非法佔有目的，就以集資詐騙罪論處。然而，非法吸收公眾存款，並不以行為人實施詐騙行為為前提。換言之，只有使用詐騙方法非法集資，才能成立集資詐騙罪。
非法集資表現為虛假承諾回報。承諾還本付息或者承諾分紅的，承諾以貨幣、股權、債權、或實物回報的，都符合承諾回報的要素。首先，承諾回報必須是虛假的，而不是真實的。其次，承諾回報應限於行為人承諾“只要出資即可通過出資行為獲得回報”，而不是指承諾出資人在出資後通過出資人生產、經營等行為可以獲得回報。最後，所承諾的回報不必具有確定性，具有可能性即可。
成立集資詐騙罪還要求數額較大。根據《集資案件解釋》，個人進行集資詐騙，數額在10萬元以上的，應當認定為“數額較大”；數額在30萬元以上的，應當認定為“數額巨大”；數額在100萬元以上的，應當認定為“數額特別巨大”。單位進行集資詐騙，數額在50萬元以上的，應當認定為“數額較大”；數額在150萬元以上的，應當認定為“數額巨大”；數額在500萬元以上的，應當認定為“數額特別巨大”。集資詐騙的數額以行為人實際騙取的數額計算，案發前已歸還的數額應予扣除。行為人為實施集資詐騙活動而支付的廣告費、中介費、手續費、回扣，或者用於行賄、贈與等費用，不予扣除。行為人為實施集資詐騙活動而支付的利息，除本金未歸還可予折抵本金以外，應當計入詐騙數額。
2.集資詐騙罪的責任形式為故意，此外還要求具有非法佔有的目的，具體表現為不歸還集資款的意思。根據《集資案件解釋》，使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認定為“以非法佔有為目的”：（1）集資後不用於生產經營活動或者用於生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（2）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；（3）攜帶集資款逃匿的；（4）將集資款用於違法犯罪活動的；（5）抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金的；（6）隱匿、銷燬賬目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金的；（7）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（8）其他可以認定非法佔有目的的情形。
（二）集資詐騙罪的認定
認定集資詐騙罪，要注意區分罪與非罪的界限。對騙取數額較小資金且情節較輕的行為，不宜認定為犯罪。但情節嚴重的，即使實際上沒有非法佔有集資款的，也應認定為集資詐騙未遂。對沒有非法佔有目的，在特定範圍內（如面向單位職工）籌集資金，即使使用了一定欺詐手段，也不能認定為犯罪，而應當按債務糾紛處理。
周垂坤律師認為集資詐騙以非法佔有為目的，對於非法佔有目的的認定，既不能單純根據損失結果認定，也不能僅憑被告人自己的供述認定，而應當根據案件的全部情況具體分析和判斷。行為人部分非法集資行為具有非法佔有目的的，對該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰；非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法佔有目的，其他行為人沒有非法佔有集資款的共同故意和行為的，對具有非法佔有目的的行為人以集資詐騙罪定罪處罰。
（三）集資詐騙罪的處罰
根據《刑法》第192條規定，個人犯本罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役，並處2萬元以上20萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處5年以上10年以下有期徒刑，並處5萬元以上50萬元以下罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處5萬元以上50萬元以下罰金或者沒收財產。
根據《刑法》第200條規定，單位犯本罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處5年以下有期徒刑或者拘役，可以並處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處五年以上10年以下有期徒刑，並處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金。在量刑時，不能僅以集資詐騙的數額為根據，還要考慮詐騙手段、詐騙次數、危害結果等情節。
三、非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的區分
非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪雖然同為非法集資犯罪，但兩罪的刑罰標準完全不同，因此，周垂坤律師在實踐辯護工作中認為，對兩罪進行準確界定，就具有非常重要的意義。
兩者的區別主要表現在犯罪的主觀故意不同，集資詐騙罪是行為人採用虛構事實、隱瞞真相的方法意圖永久非法佔有社會不特定公眾的資金，具有非法佔有的主觀故意；而非法吸收公眾存款罪行為人只是臨時佔用投資人的資金，行為人承諾而且也意圖還本付息。
（一）從籌集資金的目的和用途看，如果向社會公眾籌集資金的目的是為了用於生產經營，並且實際上全部或者大部分的資金也是用於生產經營，則可能定非法吸收公眾存款罪；如果向社會公眾籌集資金的目的是為了用於個人揮霍，或者用於償還個人債務，或者用於單位或個人拆東牆補西牆，則可能定集資詐騙罪。
（二）從單位的經濟能力和經營狀況來看，如果單位有正常業務，經濟能力較強，在向社會公眾籌集資金時具有償還能力，則可能構成非法吸收公眾存款罪；如果單位本身就是皮包公司，或者已經資不抵債，沒有正常穩定的業務，則可能定集資詐騙罪。
（三）從造成的後果來看，如果非法籌集的資金在案發前全部或者大部分沒有歸還，造成投資人重大經濟損失，則可能定集資詐騙罪；如果非法籌集的資金在案發前全部或者大部分已經歸還，則定集資詐騙罪的可能性就比較小，一般會定非法吸收公眾存款罪。
（四）從案發後的歸還能力看，如果案發後行為人具有歸還能力，並且積極籌集資金實際歸還了全部或者大部分資金，則可能定非法吸收公眾存款罪；如果案發後行為人沒有歸還能力，而且全部或者大部分資金沒有實際歸還，則可能定集資詐騙罪。
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