——美國“自我交易型”利益衝突罪的核心錢小平 尤廣宇基於委託代理關係，公職人員在行使公共權力過程中涉及個人利益時，應當嚴格遵守迴避規則，避免個人利益與公共利益發生衝突，確保被代理人利益不受侵害以及公共利益優先性目標的實現。美國在與腐敗鬥爭的長期實踐中，經歷了上百年的時間，逐步建立了相對完整的公職廉潔倫理體系，創新性地將利益衝突下違反迴避義務的行為予以犯罪化，規定了“自我交易型”利益衝突罪，對於推動國家廉潔體系建設發揮了積極作用。
“自我交易型”利益衝突罪起源於美國南北戰爭時期。戰爭期間，多數政府部門陷於癱瘓狀態，為確保政府運轉，各行業人員被徵召進入政府，但也給這些人員提供了干預政府訂立合同的機會，極大影響到交易的公正性，導致這一時期政府採購欺詐情形尤為猖獗。面對內憂外患的形勢，1863年美國國會通過了《欺詐美國政府的預防與懲治法》，該法第8條規定：“任何屬於銀行或其他商業組織的職員或僱員，任何商業或貿易公司的人員，或與上述銀行、商業組織、公司有直接或者間接利益關係或合同關係的人，不得僱為美國政府的官員或作為美國代表參與到和上述組織或公司的商業往來中，任何有利益關聯的上述人員實施上述行為的，將同時判處500美元以上、2000美元以下的罰金和二年以下的監禁。”該條首創了“自我交易型”利益衝突罪，禁止與政府進行商業活動中的“雙向代理”（既代表政府，也代表商業組織），從而保護政府經濟利益。在1948年美國法典編纂中，該條被規定為美國法典第18篇第23章第434條。
二戰之後，為應對因經濟發展而激增的腐敗現象，1962年美國第87屆國會通過《87-849號公法》，將不同類型的利益衝突罪整合到美國法典第18編第11章“賄賂、侵佔和利益衝突”之中，而本罪也被改編為第208條：“凡屬美國政府行政部門或獨立機構的公務員或僱員，除非獲得書面許可，否則以公職身份通過決策、批准、推薦、諮詢、調查或其他方式，親自並實質性參與到司法或其他訴訟程序、申請、要求裁決或決定、合同、索賠、爭議、起訴、指控、逮捕，或其他據其所知其及其配偶、未成年子女、普通夥伴、其正在任職的組織或其未來可能任職的組織在其中有經濟利益的特別事務中的，處以1萬美元以下的罰金或二年以下的監禁，或者並罰。”此次立法修正轉變了之前一直慣用的表述方式，將禁止商業人員從事與政府利益有關的交易活動轉向了禁止公職人員從事涉及個人利益的活動，彌補了公職人員因參與涉及個人利益而非商業利益的事務而不受處罰的漏洞，構建了確保公職人員廉潔性的更為嚴密的法網體系。
美國“自我交易型”利益衝突罪早期僅為維護政府利益，但隨著國家腐敗治理的發展，該罪的防腐功效備受關注。其對於現代國家腐敗刑事治理的啟示意義在於：
1.腐敗犯罪懲治理念的更新：從消極治理主義到積極治理主義。傳統腐敗刑事懲治將評價重心置於腐敗衍生的後端場域，對於腐敗誘因生成的前端場域，刑事懲治具有消極性，故而稱之“消極治理主義”。“消極治理主義”以權錢交易結果的發生作為刑事責任之基礎，其缺陷在於：割裂了交易誘因階段和交易實行階段的行為關係，導致刑法難以發揮“針對潛在的損害，在事件發生之前阻止罪惡發生”的預防效果。“積極治理主義”注重採取包括刑事措施在內的一切手段在腐敗衍生前端場域就對腐敗風險給予充分防禦，而非在腐敗結果發生之後才給予嚴厲懲治。“自我交易型”利益衝突罪則在普通賄賂犯罪之外，將腐敗風險的發生作為刑事責任之基礎，將刑事懲治範圍擴張到腐敗衍生的前端場域，是現代國家腐敗治理“積極治理主義”的重要體現。
2.腐敗犯罪化標準的擴張：從結果損害到行為損害。在英美法系中，犯罪化正當性的根據主要來自於損害原則，即利益越重要、損害越嚴重、損害的可能性越高，就越值得刑法保護。傳統腐敗犯罪以權錢交易或職權濫用導致嚴重損害作為犯罪化標準，犯罪化標準具有後端性與結果性。“自我交易型”利益衝突罪則強調行為人從事公務活動涉及個人經濟利益應當迴避而不迴避時所應當承擔的刑事責任。該罪使得“被禁止的行為”成為了“本身就是惡的行為”，將行為不法所產生的腐敗風險等同於實質性的腐敗，促使犯罪化標準從腐敗衍生的後端結果擴張到前端行為，充分反映了現代國家對於現代腐敗及其嚴重性的全新認識。
3.腐敗犯罪行為模式的革新：從一元模式到二元模式。傳統刑法腐敗犯罪行為模式的設定，採權力結構個體責任原理，腐敗行為模式被限定為“作為”，行為人在意志自由下的權力交易或權力濫用構成了刑事責任的基礎。“自我交易型”利益衝突罪要求公職人員在公務活動涉及私人利益時應當履行迴避義務，不履行迴避義務被推定為具有侵害公共利益的風險而具有可罰性。換言之，私人利益與公共利益的衝突狀態並不是“自我交易型”利益衝突罪的成立要件，行為人在發生利益衝突之後，及時履行迴避義務，報告特定事務的情況及披露引發迴避的經濟利益的性質和範圍，仍然可以產生責任阻卻的效果。不履行迴避義務，是“自我交易型”利益衝突罪的實行行為，因而該罪屬於不作為犯罪。不作為犯的設置，是將公職人員定位為公職廉潔性的保證人，施加其腐敗預防的積極義務，進而突破了傳統腐敗犯罪立法的作為犯模式，確立以作為為主、不作為為輔的“二元化”行為模式。
以“迴避義務”為核心的“自我交易型”利益衝突罪，融入了腐敗預防主義的理念，更新了腐敗法益損害及違法性評價標準，形成了對公職廉潔倫理更為充分的刑法保護。相比之下，中國腐敗治理仍採取傳統的消極治理主義立場，不僅在刑法上缺乏利益衝突型犯罪的規定，即使是在規定了利益衝突的黨內規範中，也僅是強調“利用職務便利，謀取利益”（見《中國共產黨紀律處分條例》第94條、第95條），尚未確立利益衝突下的“迴避義務”及其責任，涉及利益衝突的規制範圍狹小、規制時間滯後。當下中國腐敗治理正從“不敢腐”向“不能腐”邁進，如何全面、有效地遏制腐敗機會是實現腐敗治理戰略發展目標的關鍵所在。對此，有必要確立積極治理主義理念，以利益衝突下的“迴避義務”為核心，全面構建從黨紀、公務員法到公職刑法的防止利益衝突的規範體系，加快推進廉潔政府和清廉社會建設。
（作者單位：東南大學法學院、中國政法大學）
閱讀更多 宣城檢察 的文章
