在并购重组过程中，越来越多的上市公司在方案设计当中增加了“锁定”条款。
近期，航天发展、辰安科技、丰乐种业、通合科技等上市公司纷纷就业绩承诺方在业绩承诺期内进行股份质押设置限制性条款。这种约定除表明交易对方诚信履约的态度外，也是保护上市公司及股东利益的举措。一旦发生赔付责任，交易对方才能保证较为充足的股票履行赔偿义务。
《中国经营报》记者了解到，证监会对于确保业绩补偿全面兑现持强化监管的态度，在审核中已关注上市公司保障业绩补偿正常履行的可行措施及其有效性。截至2018年11月，证监会共下发26份并购重组反馈意见，其中有19份涉及业绩补偿的相关内容，占比高达73.08%。
有资深投行人士认为，在业绩承诺期内设置关于股权质押的“约束性”条款，将可能成为并购重组方案设计的一大趋势。
约束条款
为防止股东通过股权质押逃废义务，近期多家上市公司在并购重组方案中设置了“约束”条款。
“市场上不少并购重组案例，由于未在业绩承诺未完成引发的股票赔偿与股票质押回购违约引发的股票赔偿之间进行清晰的界定，导致当上述两种情况同时出现时，重组交易对方的股票权属难以界定，容易引发纠纷，对上市公司以及全体股东权益的保护上带来了负面影响。”航天发展有关人士在接受记者采访时表示。
近日，航天发展与重组收购的三家标的公司签署约定，业绩承诺方经上市公司同意后，方可质押对价股份，上市公司会综合考虑资金使用方向、成本、风险可控程度等多方面因素，来决定是否同意股票质押，由此保障了业绩补偿的可执行性。
“上述约定是对上市公司以及全体股东利益的保护，同时也一定程度上约束了业绩承诺方在考虑进行股票质押融资业务时，应该考虑与上市公司利益一致的资金使用方向，对上市公司有积极作用。”航天发展表示。
除航天发展之外，丰乐种业、辰安科技的业绩承诺方也在方案中明确承诺，在业绩补偿期届满前不就对价股份设置质押等担保权利。
辰安科技表示，上述约定除表明交易对方诚信履约的态度外，也是保护上市公司及股东利益的举措。基于该约定，一旦发生赔付责任，交易对方才能保证较为充足的股票履行赔偿义务。
“此承诺对上市公司的融资渠道不存在影响。仅对业绩承诺方的股权融资风险进行了限制。一方面，在不考虑配套融资的情况下，本次交易完成后，交易对方合计持股4.64%，单一交易对方最高持股1.00%，比例较小，为公司的小股东，其不对上市公司的融资负责。”辰安科技表示，标的公司所属行业市场空间持续扩大，且标的公司在技术和运营团队、持续创新、产品性能、品牌形象及客户基础等方面具有较强优势，报告期内盈利能力、利润水平稳步增长。因此，标的公司能够实现其对业绩承诺期作出的业绩承诺。
通合科技并购交易对方也在近期就标的股份的分期解锁安排作出书面承诺：“为避免锁定期股份因被质权人等权利人执行，导致剩余股份无法足额覆盖业绩补偿约定，承诺不对标的股份未解锁的部分进行质押、融资担保等任何权利限制操作或安排。”
通合科技表示，上述承诺是推进本次交易有效推进，维护广大投资者特别是中小投资者利益的重要举措。
“因为本次交易中交易对方所获对价全部为股份，交易对方作出上述承诺，既表明了交易对方对业绩承诺完成的信心，也从实质上保障了业绩补偿的足额覆盖和可实现性，避免了因股份被质押进而无法足额覆盖业绩补偿的风险。”通合科技有关人士表示。
监管加强
2015年、2016年出现并购高峰，并购通常设置三年期的业绩对赌条款，近两年迎来业绩兑现窗口。
“有部分股东在业绩对赌期将股权质押出去，当业绩没完成，应该回购股份、或者业绩兑现的时候，导致业绩补偿无法正常实施。”有投行资深人士表示，由此引发市场和股民对于业绩承诺的质疑。
公开数据显示，近三年上市公司业绩承诺总体完成情况良好，近八成公司已完成业绩承诺，但也有部分公司出现业绩补偿未正常履行的情况。
主要原因有两个，一是部分业绩承诺方以能力不足等原因逃避现金补偿义务；二是部分业绩承诺方将拟用于业绩补偿的股份对外质押，导致上市公司无法回购股份进行补偿，甚至有部分承诺方故意质押对价股份以逃避补偿义务。
“已有部分上市公司对于业绩承诺方就股权质押自主作出新的安排，承诺在业绩承诺期不做股份质押，表明了对对赌协议要诚信履行的态度，对于业绩对赌事项的实现具有相当积极的意义。”有接近监管人士表示。
对此，证监会持强化监管的态度，在审核中已关注上市公司保障业绩补偿正常履行的可行措施及其有效性。11月份以来，证监会共下发26份并购重组反馈意见，其中有19份涉及业绩补偿的相关内容，占比高达73.08%。
“同时，证监会也在强化承诺履行监管，主要是业绩对赌期间股份补偿不到位的后续监管措施，也在对业绩承诺方设置明确可行的保障措施提出要求，增强业绩对赌机制的可执行性，确保业绩补偿全面兑现。”上述人士表示。
博弈交锋
记者在采访中获悉，设置“约束”条款的上市公司，均系交易各方经过商业谈判基于市场化原则自主协商达成的结果。
通合科技表示，公司在业绩承诺期对企业经营状况抱有充分信心。
“由于交易对方对自身业绩承诺的完成非常有信心，所以未对上述约定的签署有抵触情绪，协商非常顺利。”航天发展有关人士如是介绍。
据了解，航天发展本身即是一个通过并购重组反向收购而形成的上市公司。“航天发展管理层对整个并购重组的过程很熟悉，对可能存在的隐患非常清楚。”有知情人士表示，因此航天发展对于股权质押的相关安排会有充分考虑。
前述资深投行人士表示，在业绩承诺期内设置关于股权质押的“约束性”条款，将可能成为并购重组方案设计的一大趋势。
“以前，股价在高位的时候，业绩承诺方通过股权质押等方式做一些资金上的安排也无可厚非，是一个正常的商业行为，最近股价往下走，风险就暴露了出来，对股权质押做出约束就显得必要了。”上述人士认为，大的方向应该是成为一种趋势。
该人士认为，并购重组之后，有的卖方也成为上市公司的股东，相关资产有卖方权益在里面的，任何对上市公司不好的事情对股东来说都是伤害，从算大账的角度应该还都会接受上述约定。
“如果上市公司以及收购的标的，运行非常好，股价也稳定，大环境也没有特别大的剧烈波动，在这种情况下，如果企业实际经营确实有一些资金上的需求，合情合理，合法合规，而且风险可控，但不代表就必须设限。”该人士表示，还要根据个案的具体情况来具体安排。
不过，也有业内专家认为，组织并购重组交易的核心的立足点是要维护上市公司以及上市公司现有股东的利益，如何让交易的对手方原股东最大限度地配合，才是并购交易最终成功的关键。
“从上市公司利益最大化的这个角度来讲，是希望锁定时间越长越好，业绩对赌期如果能一股都不减持、不解禁，对上市公司其他股东是最有利的最安全的；标的方原股东这一部分股票没有设置任何的质押的限制，想质押就质押，想卖就卖，对上市公司以及上市公司的原股东而言，是不太安全的。”该专家表示，双方需要协商、交锋乃至博弈，在利益相左的情况下，双方需要最终找到个平衡点。
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