在併購重組過程中，越來越多的上市公司在方案設計當中增加了“鎖定”條款。
近期，航天發展、辰安科技、豐樂種業、通合科技等上市公司紛紛就業績承諾方在業績承諾期內進行股份質押設置限制性條款。這種約定除表明交易對方誠信履約的態度外，也是保護上市公司及股東利益的舉措。一旦發生賠付責任，交易對方才能保證較為充足的股票履行賠償義務。
《中國經營報》記者瞭解到，證監會對於確保業績補償全面兌現持強化監管的態度，在審核中已關注上市公司保障業績補償正常履行的可行措施及其有效性。截至2018年11月，證監會共下發26份併購重組反饋意見，其中有19份涉及業績補償的相關內容，佔比高達73.08%。
有資深投行人士認為，在業績承諾期內設置關於股權質押的“約束性”條款，將可能成為併購重組方案設計的一大趨勢。
約束條款
為防止股東通過股權質押逃廢義務，近期多家上市公司在併購重組方案中設置了“約束”條款。
“市場上不少併購重組案例，由於未在業績承諾未完成引發的股票賠償與股票質押回購違約引發的股票賠償之間進行清晰的界定，導致當上述兩種情況同時出現時，重組交易對方的股票權屬難以界定，容易引發糾紛，對上市公司以及全體股東權益的保護上帶來了負面影響。”航天發展有關人士在接受記者採訪時表示。
近日，航天發展與重組收購的三家標的公司簽署約定，業績承諾方經上市公司同意後，方可質押對價股份，上市公司會綜合考慮資金使用方向、成本、風險可控程度等多方面因素，來決定是否同意股票質押，由此保障了業績補償的可執行性。
“上述約定是對上市公司以及全體股東利益的保護，同時也一定程度上約束了業績承諾方在考慮進行股票質押融資業務時，應該考慮與上市公司利益一致的資金使用方向，對上市公司有積極作用。”航天發展表示。
除航天發展之外，豐樂種業、辰安科技的業績承諾方也在方案中明確承諾，在業績補償期屆滿前不就對價股份設置質押等擔保權利。
辰安科技表示，上述約定除表明交易對方誠信履約的態度外，也是保護上市公司及股東利益的舉措。基於該約定，一旦發生賠付責任，交易對方才能保證較為充足的股票履行賠償義務。
“此承諾對上市公司的融資渠道不存在影響。僅對業績承諾方的股權融資風險進行了限制。一方面，在不考慮配套融資的情況下，本次交易完成後，交易對方合計持股4.64%，單一交易對方最高持股1.00%，比例較小，為公司的小股東，其不對上市公司的融資負責。”辰安科技表示，標的公司所屬行業市場空間持續擴大，且標的公司在技術和運營團隊、持續創新、產品性能、品牌形象及客戶基礎等方面具有較強優勢，報告期內盈利能力、利潤水平穩步增長。因此，標的公司能夠實現其對業績承諾期作出的業績承諾。
通合科技併購交易對方也在近期就標的股份的分期解鎖安排作出書面承諾：“為避免鎖定期股份因被質權人等權利人執行，導致剩餘股份無法足額覆蓋業績補償約定，承諾不對標的股份未解鎖的部分進行質押、融資擔保等任何權利限制操作或安排。”
通合科技表示，上述承諾是推進本次交易有效推進，維護廣大投資者特別是中小投資者利益的重要舉措。
“因為本次交易中交易對方所獲對價全部為股份，交易對方作出上述承諾，既表明了交易對方對業績承諾完成的信心，也從實質上保障了業績補償的足額覆蓋和可實現性，避免了因股份被質押進而無法足額覆蓋業績補償的風險。”通合科技有關人士表示。
監管加強
2015年、2016年出現併購高峰，併購通常設置三年期的業績對賭條款，近兩年迎來業績兌現窗口。
“有部分股東在業績對賭期將股權質押出去，當業績沒完成，應該回購股份、或者業績兌現的時候，導致業績補償無法正常實施。”有投行資深人士表示，由此引發市場和股民對於業績承諾的質疑。
公開數據顯示，近三年上市公司業績承諾總體完成情況良好，近八成公司已完成業績承諾，但也有部分公司出現業績補償未正常履行的情況。
主要原因有兩個，一是部分業績承諾方以能力不足等原因逃避現金補償義務；二是部分業績承諾方將擬用於業績補償的股份對外質押，導致上市公司無法回購股份進行補償，甚至有部分承諾方故意質押對價股份以逃避補償義務。
“已有部分上市公司對於業績承諾方就股權質押自主作出新的安排，承諾在業績承諾期不做股份質押，表明了對對賭協議要誠信履行的態度，對於業績對賭事項的實現具有相當積極的意義。”有接近監管人士表示。
對此，證監會持強化監管的態度，在審核中已關注上市公司保障業績補償正常履行的可行措施及其有效性。11月份以來，證監會共下發26份併購重組反饋意見，其中有19份涉及業績補償的相關內容，佔比高達73.08%。
“同時，證監會也在強化承諾履行監管，主要是業績對賭期間股份補償不到位的後續監管措施，也在對業績承諾方設置明確可行的保障措施提出要求，增強業績對賭機制的可執行性，確保業績補償全面兌現。”上述人士表示。
博弈交鋒
記者在採訪中獲悉，設置“約束”條款的上市公司，均系交易各方經過商業談判基於市場化原則自主協商達成的結果。
通合科技表示，公司在業績承諾期對企業經營狀況抱有充分信心。
“由於交易對方對自身業績承諾的完成非常有信心，所以未對上述約定的簽署有牴觸情緒，協商非常順利。”航天發展有關人士如是介紹。
據瞭解，航天發展本身即是一個通過併購重組反向收購而形成的上市公司。“航天發展管理層對整個併購重組的過程很熟悉，對可能存在的隱患非常清楚。”有知情人士表示，因此航天發展對於股權質押的相關安排會有充分考慮。
前述資深投行人士表示，在業績承諾期內設置關於股權質押的“約束性”條款，將可能成為併購重組方案設計的一大趨勢。
“以前，股價在高位的時候，業績承諾方通過股權質押等方式做一些資金上的安排也無可厚非，是一個正常的商業行為，最近股價往下走，風險就暴露了出來，對股權質押做出約束就顯得必要了。”上述人士認為，大的方向應該是成為一種趨勢。
該人士認為，併購重組之後，有的賣方也成為上市公司的股東，相關資產有賣方權益在裡面的，任何對上市公司不好的事情對股東來說都是傷害，從算大賬的角度應該還都會接受上述約定。
“如果上市公司以及收購的標的，運行非常好，股價也穩定，大環境也沒有特別大的劇烈波動，在這種情況下，如果企業實際經營確實有一些資金上的需求，合情合理，合法合規，而且風險可控，但不代表就必須設限。”該人士表示，還要根據個案的具體情況來具體安排。
不過，也有業內專家認為，組織併購重組交易的核心的立足點是要維護上市公司以及上市公司現有股東的利益，如何讓交易的對手方原股東最大限度地配合，才是併購交易最終成功的關鍵。
“從上市公司利益最大化的這個角度來講，是希望鎖定時間越長越好，業績對賭期如果能一股都不減持、不解禁，對上市公司其他股東是最有利的最安全的；標的方原股東這一部分股票沒有設置任何的質押的限制，想質押就質押，想賣就賣，對上市公司以及上市公司的原股東而言，是不太安全的。”該專家表示，雙方需要協商、交鋒乃至博弈，在利益相左的情況下，雙方需要最終找到個平衡點。
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