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100多年前狄更斯在《雙城記》開篇寫道“這是一個最好的時代，也是一個最壞的時代”，用這句話來形容100多年後的文化娛樂時代雖有誇張，但如今欣欣向榮的視聽文娛產業牽涉知識產權糾紛無數，在“好”與“壞”之間的確讓人眼花繚亂。本文嘗試從商標角度切入，討論電影、電視節目、電子遊戲名稱在商標這個問題上的是是非非。
一
電影、電視節目、電子遊戲名稱與商標的關係
在討論電影、電視節目、電子遊戲（為稱呼上的便利，下文將三者合稱為“三種視聽產品”）的名稱與商標的關係之前，首先需要確定的是電影、電視節目、電子遊戲是何種商品或服務。
關於電影，《類似商品和服務區分表》中並無“電影”這一商品名稱，與之相關為第41類“除廣告片外的影片製作、電影放映”服務，從服務的含義來看，電影本身與電影製作、放映服務之間不是一回事。實踐中電影製作服務品牌有派拉蒙、環球影城、夢工場等，電影放映服務品牌有萬達、金逸、博納等，一般被作為區分同類服務來源的商標。
關於電視節目，包括電視劇、綜藝節目等同樣在區分表中無法找到對應商品名稱，與之相關的為第38類“電視播放”服務，品牌有鳳凰衛視、星空衛視，第41類“廣播和電視節目製作、電視文娛節目”服務,品牌如燦星製作、光線傳媒、天娛傳媒等。
關於電子遊戲，與電影、電視節目不同的是，區分表中已經列明與之基本相同的商品及服務，主要為第9類“計算機遊戲軟件”， 主要包括在電腦上操作的“客戶端遊戲”比如早期的“石器傳說”，第41類“在計算機網絡上提供在線遊戲”，主要為“網頁遊戲”，比如“神仙道”。同時提供前述遊戲相關商品或服務的品牌如：EA，任天堂、盛大、騰訊等。
區分表對電影、電視節目、電子遊戲商品或服務的設置情況會直接影響到對這三種視聽產品進行商標註冊謀求商標保護的力度，但無論電影、電視節目、電子遊戲是否能對應到區分表中具體的商品或服務，其名稱一般為概括或提示各自內容或主題的精煉詞彙，用於區分不同的電影、電視節目及電子遊戲，包括同一提供商提供的不同電影、電視節目及電子遊戲，且一般重複使用的可能性較低。而商標一般被重複使用在同一類產品上，包括同一提供商的不同電影、電視節目、電子遊戲上，因此，通常意義上區分這三種視聽產品來源的商標與這三種視聽產品的名稱在功能上存在明顯區分。
但這是否就意味著電影、電視節目、電子遊戲的名稱無法發揮商標識別來源的功能？名稱既不會作為商標受到保護，也不會構成商標性使用而被認定商標侵權？在實踐中，眾多電影、電視節目、電子遊戲名稱在被訴商標侵權或不正當競爭後多以這些名稱為描述性使用進行抗辯，不同法院判決亦可見對於這個問題尚存在較大爭議。
二
關於電影、電視節目、電子遊戲名稱糾紛的案例
1. 電影
（1）認定不構成商標的案例
陝西茂志娛樂有限公司起訴夢工場《功夫熊貓2》電影名稱侵犯其第41類電影製作等服務上的“功夫熊貓”註冊商標專用權案件，一、二審及再審法院一致認定涉案行為並非商標意義上的使用，最高院在再審裁定中明確“夢工廠公司製作完成相關電影后，將其“dreamworks”標識顯著地使用於其電影、電影海報及其他宣傳材料中，用以表明其電影製作服務來源是“dreamworks”。 “功夫熊貓”表示的是該電影的名稱，用以概括說明電影內容的表達主題，屬於描述性使用。”
在《軒轅劍傳奇》電影被訴侵害商標權及不正當競爭一案中，朝陽區法院認為“電影是一類特殊商品,電影名稱系對電影主題、內容的高度概括。‘軒轅劍傳奇’作為電影名稱使用,結合電影內容的確包含‘軒轅劍’相關情節的事實,本院認定上述使用僅具有描述性,並不體現電影來源,不構成商標性使用,該種使用方式,不具備構成商標侵權行為的前提。 電影的製作來源可以通過在製作、發行的電影中以標註出品人、製片人的方式來體現”。對原告商標侵權的主張朝陽法院未予支持，但卻支持了原告關於《軒轅劍》遊戲已經構成知名商品的主張，“軒轅劍”構成知名商品的特有名稱，認定被告構成不正當競爭。
（2）認定構成不正當競爭的案例
在《人再囧途之泰囧》電影被訴不正當競爭一案中，最高院在二審判決確認“人在囧途”電影為知名商品，“人在囧途”作為電影商品的名稱，並未僅直接表示電影的固有屬性，而反映電影內容是電影名稱作為電影商品的一般要求，並不能據此認定該名稱僅直接表示了電影的特點。相關證據也表明，“人在囧途”經過大量使用、宣傳，能夠實際上發揮識別商品來源的作用。《人再囧途之泰囧》與“人在囧途”構成近似名稱，容易造成混淆，光線傳媒等構成不正當競爭。
在《汽車總動員》被訴不正當競爭一案中，法院確認“《賽車總動員》作為迪士尼公司、皮克斯的系列電影名稱，具有一定的顯著性，且經過長期使用，累積了較高的知名度，構成知名商品特有名稱”。《汽車總動員》電影名稱“極易使相關公眾對涉案電影與《賽車總動員》系列電影產生混淆”。
2. 電視節目
（1）認定不構成商標的案例
在電視真人秀《如果愛》被訴侵害商標專用權一案中，湖北高院二審認定:在涉案電視節目播放中，指明節目出處或來源的是電視臺臺標，而不是電視節目名稱“如果愛”文字，“如果愛”文字的使用並未達到標識節目來源或出處的功能，進而也未發揮商標的標識性功能，當然亦不會對涉案註冊商標的功能實現造成影響，因此不構成商標侵權。
（2）認定構成商標的案例
《非誠勿擾》被訴商標侵權一案中，廣東高院在再審判決中明確：江蘇電視臺對被訴“非誠勿擾”標識的使用，並非僅僅為概括具體電視節目內容而進行的描述性使用，而是反覆多次、大量地在其電視、官網、招商廣告、現場宣傳等商業活動中單獨使用或突出使用，使用方式上具有持續性與連貫性，其中標識更在整體呈現方式上具有一定獨特性，這顯然超出對節目或者作品內容進行描述性使用所必需的範圍和通常認知，具備了區分商品/服務的功能， 江蘇電視臺在播出被訴節目同時標註“江蘇衛視”臺標的行為，客觀上並未改變“非誠勿擾”標識指示來源的作用和功能，反而促使相關公眾更加緊密地將“非誠勿擾”標識與江蘇電視臺下屬頻道“江蘇衛視”相聯繫。法院最終通過認定服務不類似，認定不構成商標侵權。
（3）認定構成不正當競爭的案例
在《神斷狄仁傑》電視劇被訴構成不正當競爭一案中，北京二中院認定原告《神探狄仁傑》屬於我國反不正當競爭法規定的知名商品，“神探狄仁傑”這一獨創的名稱具有特殊性，可以反映出《神探狄仁傑》系列電視劇特有的創作思路和故事特徵，這一名稱應屬知名商品的特有名稱。《神斷狄仁傑》同時在劇中使用了《神探狄仁傑》系列電視劇類似的片頭推出方式、類似的服裝服飾風格和演員造型、類似的整體畫面風格、相同的主要角色人物關係、具有關聯性的故事主幹，足以使相關公眾誤認為二者之間存在特定的承繼關係，構成不正當競爭。
在《非常了得》被訴侵害商標權一案以及《星光大道》被訴侵害商標權一案中，法院實質上均肯定了《非常了得》、《星光大道》名稱系作為商標使用，但都從不會造成混淆的角度，未認定構成商標侵權。在《萬萬沒想到》不正當競爭一案，北京知產法院認定原告《萬萬沒想到》視聽節目（網絡劇）構成知名商品，其名稱具有顯著性，構成知名商品特有名稱，被告構成不正當競爭。
3. 電子遊戲
（1）認定不構成商標的案例
在《盛大富翁》遊戲被訴侵犯第41類“大富翁”商標專用權一案中，上海二中院在二審判決中明確：由於“大富翁”作為一種在計算機上“按骰子點數走棋的模擬現實經商之道的遊戲”已經廣為人知，“大富翁”已成為這種商業冒險類遊戲約定俗成的名稱，被控侵權標識意在以其中所含“大富翁”文字描述性地表明其在線提供的這款遊戲的內容和對戰目標，被控侵權行為屬於敘述服務所對應遊戲品種的正當使用。
類似《盛大富翁》案件的還有“三代”商標侵權案件，也是以“三代”為三代遊戲是來自於陝西民間流行的一款撲克牌遊戲，其與鬥地主、挖坑均屬於牌類遊戲的通用名稱，因此被告不構成商標性使用。最高人民法院(2008)民三他字第12號答覆函中也明確了對於一定地域內公眾約定俗成的撲克遊戲名稱,可以被正當使用。
在“倩女幽魂ONLINE及圖”商標駁回複審行政訴訟一案中，商評委，一、二審及再審法院均認定“倩女幽魂ONLINE及圖”商標使用在“在計算機網絡上提供在線遊戲”等服務上時，相關公眾容易認為其是遊戲或者相關服務的名稱或者內容，而不是作為服務提供者進行識別，該商標在指定服務上缺乏顯著特徵，應當不予註冊。
（2）認定構成商標的案例
在《穿越火線2》被訴侵犯第9、41類“穿越火線”商標專用權一案中，以及《口袋夢幻》被訴侵犯第41類“夢幻西遊”商標專用權一案中，法院均確認被訴遊戲名稱構成商標性使用，並構成商標侵權。
三
判決反映的幾個問題
1. 名稱本身是否具有識別商品來源的顯著性是首要考慮因素
整體上看，大多法院並未因為電影、電視節目、電子遊戲本身的屬性對其名稱的商標性質的認定產生實質影響，主要考慮了名稱本身是否具有顯著性。
值得注意的是，電影、電視節目、電子遊戲的名稱多多少少會與其內容有關聯，在一定程度上反應了內容、主題、角色名稱、重要道具等，但不能因此否認其商標性質，實踐中主要從名稱與三類視聽產品內容本身的關係密切程度來考慮其固有顯著性。因功夫熊貓、大富翁案件中，該名稱直接描述了電影、遊戲的內容，因此，不構成商標性使用。
而在穿越火線、口袋夢幻等案件中，因被訴名稱具有顯著性，且被用於區分來源，因此構成商標性使用。此外，在認定《人在囧途》《軒轅劍》《賽車總動員》構成知名商品特有名稱時，法院也考慮了這些名稱通過大量使用和宣傳，能夠實際上發揮識別商品來源的作用，具有顯著性，這也符合常規的顯著性判斷思路。
無論是商標侵權案件，還是涉及知名商品特有名稱的不正當競爭案件中，在考慮被訴名稱是否構成商標侵權或不正當競爭時，首先考慮的均是該名稱固有的顯著性，即是否具有區分商品來源的功能。
因為商標侵權的前提為被訴標識為區分商品來源的商標，而知名商品特有名稱要求該名稱具有區分商品來源的顯著性，原《反不正當競爭法》所保護的“知名商品特有名稱”（對應現行反法的“有一定影響的商品名稱”）本質上是一種未註冊商標，因此，商標侵權案件與涉及知名商品特有名稱的不正當競爭案件中關於顯著性的判斷應當基本一致。但在《軒轅劍傳奇》一案中，法院在認定被訴名稱不構成商標性使用因此不構成商標侵權的前提下，卻認定構成擅自使用知名商品特有名稱的不正當競爭行為，存在矛盾之處。
2. 電影、電視節目是商品還是服務
在認定被訴行為構成不正當競爭的案件中，均是將在先電影、電視節目認定為知名商品，如《人再囧途之泰囧》案件中最高院認為“電影作為綜合藝術，兼具文化品與商品的綜合屬性，既具備文化規律和社會效益，也具備經濟規律與經濟利益。其作為商品一旦投入到文化消費市場，即具有商品的屬性”。
如果作為商品，那麼各種電影、電視節目想要通過註冊商標獲得商標法對其名稱的保護是不太可能很好地實現，只能重點在相關服務類別進行商標佈局，但因實際使用的商品與核定使用的服務並非相同，一旦這些商標被提出連續三年不使用撤銷申請時，是否可依據將商標作為電影、電視節目名稱使用而維持服務商標的註冊就成為問題了。
而且數據顯示，在有關電子遊戲名稱的案例中，被認定構成商標侵權的情形多於有關電影和電視節目名稱的案例，而在電影和電視節目名稱維權中多引用反法關於知名商品特有名稱的條款。這是由於電子遊戲在區分表中可以找到相應商品或服務名稱，便於權利人進行商標保護，而電影、電視節目在區分表中無法找到準確對應的商品/服務名稱，對於實踐中時而有之的電影和電視節目名稱被搶注為商標的情況，相關權利人只好改用反不正當競爭法謀求保護。《商標法》與《反不正當競爭法》對於商業標識保護的不同之處在於前者重在保護權利，後者重在規制不正當競爭行為，這也可以解釋實踐中存在大量適用反法規制那些商標法無法禁止的行為。
3. 關於其他商標對認定名稱是否具有商標功能的影響
與電影、電視節目、電子遊戲名稱一起出現的還有提供商的商標，例如《非誠勿擾》中江蘇衛視的臺標，《功夫熊貓2》中的“dreamworks”,《如果愛》中湖北衛視的臺標。在這些案件中，法院在看待其他商標對電影、電視節目、電子遊戲名稱的“商標”性質認定的影響是完全不同的。
《非誠勿擾》案件中，廣東高院認為江蘇電視臺在播出被訴節目同時標註“江蘇衛視”臺標的行為，客觀上並未改變“非誠勿擾”標識指示來源的作用和功能，反而促使相關公眾更加緊密地將“非誠勿擾”標識與江蘇電視臺下屬頻道“江蘇衛視”相聯繫。而在《功夫熊貓2》案件中，最高院認為起識別來源作用的標識為“dreamworks”,《如果愛》案件中，湖北高院認為指明節目來源的是電視臺臺標，而不是電視節目名稱。表面上看起來法院在三個案件中的認定存在矛盾。
筆者認為在認定名稱是否可以起到區分來源的功能時，更多應當從名稱本身的顯著性去考慮，節目名稱的屬性並不能當然否認其作為商標的可能性，而被訴標識使用的同時是否還使用了其他標識，亦非否定被訴標識作為商標性使用的充分依據。就如同很多商品上會同時使用主副商標，電視臺臺標類似於商品上的主商標，而節目名稱類似於商品上的副商標，並不能以其中一枚商標的功能否認另一枚商標的功能，而應該各自審查是否具有商標的顯著性。
在上述《功夫熊貓2》《如果愛》兩案中，法院的邏輯是《功夫熊貓2》《如果愛》本身為描述性使用，不構成商標性使用，並非以其他商標的存在而否認兩個名稱的商標性質，因此，其內在邏輯與《非誠勿擾》案件並無實質性差異。
4. 名稱指向的“作品”來源與“商品”來源不一致
在《人再囧途之泰囧》案件中，被告一方否認電影名稱構成商標性使用的一個重要理由為，作品名稱指向的是作者（編劇、導演等），而電影的著作權人為出品人，而作者並非商品的提供者，相關公眾通過作品名稱只能識別到作者而無法識別到作為電影商品提供者的出品人。最高院認為：對於相關公眾而言，電影名稱識別的是電影本身，並非僅針對出品方，而是可能涉及電影的導演、編劇、主演，出品方，以及電影的題材、類型、敘事模式等綜合性因素，電影名稱與電影的出品方是否具有對應關係，並不影響電影名稱顯著特徵的判斷。
這很好地解釋了商標識別商品來源的含義，商標指向的商品來源無需明確具體，商標是區分同類商品的標識，其第一位的識別功能在於商品本身，通常情況下相關公眾直接依據商標選擇商品，而不是先判斷隱藏在商標背後的權利人，然後再選擇商品。因此，電影名稱對相關公眾來說具體指向的是導演還是出品人，並不影響其發揮識別來源的功能，自然也不是顯著性判斷需要考慮的事情。
5. 商標屬性與作品系列性關係
有觀點認為，電影名稱不是商標的原因在於電影名稱被重複使用的可能性較小。而商標是區分商品來源的標識，其中的商品是指每一類商品，具有可複製、重複性的特徵。而消費者根據電影名稱去觀看電影，這種行為通常具有一次性特徵，消費者不會根據同一電影名稱進行電影的重複消費，電影名稱所發揮的就並不是商標的功能。
但在上述案例中，法院似乎並未將此視為阻礙，特別是在《人再囧途之泰囧》《汽車總動員》案件中，法院反而認為因為電影放映時效性，在認定電影作品是否屬於知名商品時，不應過分強調持續宣傳時間、銷售時間等，而應當注重考察電影作品投入市場前後的宣傳情況、所獲得的票房成績包括製作成本、製作過程與經濟收益的關係、相關公眾的評價以及是否具有持續的影響力等相關因素。
至於電影的非重複性特徵，在如今眾多熱門系列性影片出現的影視市場中已經被弱化，相同或近似的電影名稱極易造成相關公眾認為被訴電影（或電視節目、電子遊戲）與在先電影存在延續性關係，構成系列電影，同樣容易造成來源的混淆，而且這種混淆存在可能性即可。在《人再囧途之泰囧》《汽車總動員》《神斷狄仁傑》案件中，法院都是從這個角度出發認定被告構成不正當競爭。
[i]（2014）民申字第1033號
[ii] (2015)朝民(知)初字第41020號
[iii]（2015）民三終字第4號
[iv]（2017）滬73民終54號
[v]（2016）鄂民終109號
[vi]（2016）粵民再447號
[vii]（2011）二中民初字第17448號
[viii]（2014）寧知民終字第2號
[ix]（2013）一中民初字第11888號
[x]（2015）京知民終字第2004號
[xi]（2007）滬一中民五（知）終字第23號
[xii] (2013)西民四初字第00247號
[xiii]（2016）最高法行申4722號
[xiv]（2016）京73民終87號
[xv] (2013)海民初字第27744號
[xvi]劉東海《從六個案例分析，「電影名稱」應該怎樣保護？》，來源IPdaily
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