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羅猛 | 北京市海淀區檢察院政治部主任、法學博士後
鄧超 | 北京市海淀區檢察院檢察官、法學博士後
感謝作者授權司法蘭亭會推送，原題為——從精確計量到等約計量：犯罪對象海量化下數額認定的困境及因應，發表於《預防青少年犯罪研究》2016年第2期。註釋、引用文獻略去，欲查註釋及文獻，請上知網。
摘要：網絡犯罪往往具有犯罪對象海量化等特點，按照傳統司法的精準計量模式對網絡犯罪的 數額進行計量、核實和認定存在著客觀不能，包括犯罪數額難以認定、犯罪數額的認定難以精確、犯罪數額的真實性難以核實、犯罪數額的認定具有或然性等多種情形。為此，本文提出應當以等約計量模式代替精準計量模式，以實現對法益侵害的適切評價。在適用等約計量時，需要從刑法規定、司法 解釋、證據規則以及訴訟程序等進行相應調整。
由於網絡的高存儲性和信息的高聚集性，網絡犯罪的對象呈現出廣泛性和不確定性特點，如短信詐騙中發出的短信以萬計量、非法獲取公民個人信息動輒上億，這就是網絡犯罪的犯罪對象海量化現象。我國刑法採用“立法定性 + 定量”的定罪模式，要求對犯罪數額和數量（以下統稱數額）實行精確計量。但是，在犯罪對象從個體化向海量化的飛躍中，犯罪數額已經無法準確計量、核實和認定，並逐漸成為一種普遍性問題。這在客觀上要求建立與犯罪對象海量化相適應的數額計量模式，並在立法和司法上予以跟進。
一、 犯罪對象海量化下數額認定面臨的困境
伴隨著計算機的興起和網絡的普及，盜竊、詐騙、傳播淫穢物品牟利等傳統犯罪出現了網絡犯罪形式，並出現了破壞計算機信息系統、非法獲取計算機信息系統數據等新型犯罪類型。對這些犯罪，按照傳統的精確計量方式進行數額認定面臨著困境，甚至已經成為不可能完成的任務。歸納起來，犯罪對象海量化下數額認定面臨的困境主要表現在：
（一） 犯罪數額難以認定
案例 1 ：樂某等 4 人破壞計算機信息系統案 。被告人樂某系北京京城邂逅信息諮詢有限公司法定代表人，被告人趙某系該公司市場總監。2011 年 2 月至 3 月間，樂某、趙某經預謀後指使被告人李某、霍某對北京真情在線國際諮詢有限公司（以下簡稱真情在線公司）放置於北京市朝陽區、東城區的網站服務器進行攻擊。後李某、霍某使用 DDOS、CC 的方式，多 次 對 真 情 在 線 公 司 網 站“www.10199.com”及“www. zqyjy. com”的服務器進行攻擊，致使上述網站長時間無法正常瀏覽。李某、霍某共獲利 2500 元。真情在線公司提供的公證書證明，該公司有 16 萬餘名註冊用戶受到影響，公司網站受攻擊影響的累積時間超過 1 小時，上述用戶數據是真情在線公司通過 SecureCRT軟件進行統計後得出。但是在審判中，法院並未採納該統計數據。
在案例 1 中，雖然被害單位自行對統計過程作了公證，但是其無法證明統計方法和統計內容的科學性、有效性和客觀性，同時，統計的註冊用戶是否真實存在以及是否存在重複註冊的用戶、“殭屍用戶”或者其他“虛擬用戶”，亦不得而知，由此導致無法採信被害單位提供的關於受到影響的用戶數量的公證書。
司法實踐中，犯罪數額難以認定的具體情形包括：一是網絡犯罪中經濟損失的認定存在重大爭議，缺乏統一的認定標準；二是對於網絡犯罪中的數據價值無法估價和鑑定，造成的損失難以認定等。
（二） 犯罪數額的認定難以精確
案例 2 ：羅某等 4 人傳播淫穢物品牟利案。北京輕點萬維電信技術有限公司下設無線互聯網業務部，為了提高手機 WAP 的點擊率，增加公司收入，被告人羅某指使被告人楊某、丁某、袁某在本公司內通過手機 WAP 業務傳播淫穢信息。對本案，兩家鑑定機構先後做了三次鑑定，鑑定結果均不相同，最終法院認定四名被告人自 2007 年 1 月 1 日至同年 5 月 9日共上傳 28 張淫穢圖片，實際被點擊次數為82973 次。
在司法實踐中，鑑定意見作為一種法定證據類型，以鑑定結論的科學性和客觀性著稱，證明力較高。然而，在網絡犯罪中，部分案件鑑定意見的證明效力受到了質疑。在案例 2中，兩家鑑定機構先後做了三次鑑定，鑑定結果均不相同，其主要原因是，在網絡犯罪中統計的信息和實際被侵害的犯罪對象不具有完全的一一對應關係，如淫穢電子信息的點擊數往往多於傳播人次，因此不能徑直按照統計的信息總量直接予以認定。最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（自 2004 年 9 月 6 日起施行）規定淫穢電子信息的計量標準是“實際被點擊數”。司法實踐中將淫穢電子信息的頁面請求訪問量扣除自我點擊、重複點擊、無效點擊數後的數量認定為“實際被點擊數”2。但是，有的網站將瀏覽、下載淫穢電子產品的權限限定在 VIP用戶中，點擊數中所包含的因未付費而無法瀏覽、下載但已經點擊了頁面的數量很難扣除，由此導致在技術上很難對“實際被點擊數”加以統計和計算 。
（三）犯罪數額的真實性難以核實
案例 3 ：趙某非法獲取公民個人信息案 。2010 年 7 月，被告人趙某在北京市海淀區西北旺春暉園小區 6 號樓 3 單元 202 室內，通過互聯網向他人購買公民個人信息 170 000 餘條，用於開展個人業務。為核實被告人趙某非法獲取公民個人信息的真實性，偵查機關出具了工作說明，證實經民警在公安網查詢及電話撥打公民信息的情況確認共 6 條信息真實有效。
對於非法獲取公民個人信息罪，由於信息數量龐大，對信息內容的真實有效性一一進行核實完全不現實，司法實踐中一般都是隨機挑選若干信息，通過撥打電話等方式核實信息的真實性，從而推定全部信息為真 。但是，利用反推原理，只要海量信息中存在一個虛假信息，對海量信息整體認定的證據真實性即存疑。抽取的信息被認定虛假後，其他信息是否需要一一篩查，需要使用何種核實方式才能得出具有說服力的結果，在司法實踐中仍然無解 6。
由證據是否存在真實性，引發的問題主要有：一是隻有侵犯公民個人信息罪等個別罪名對信息的真實性進行核實，其餘涉及犯罪對象海量化的犯罪，如破壞計算機信息系統罪、破壞公用電信設施罪、組織、領導傳銷活動罪等均未予核實；二是核實比例如何確定，司法實踐中由承辦人自行掌握，有的抽樣 10 條、20條或者 50 條，對於成千上萬甚至數量更為龐大的數據來看，比例是否具有代表性？三是對於經過抽樣核實，存在虛假信息的應如何認定，是否認定整體犯罪數額證據不真實？四是抽樣核實由司法人員認定，而非由專業的鑑定機構認定，是否有違核實證據的公正性？
（四）犯罪數額的認定具有或然性
案例 4 ：胡某非法獲取公民個人信息案：被告人胡某於 2011 年 5 月底至 9 月初，在北京市海淀區紫竹院 3 號樓 406 號內，通過互聯網交易等方式，多次向他人購買並轉售公民個人信息，從中獲利。經鑑定，涉案電子存儲設備中含有公民個人信息數量逾 5244 萬條。胡某對起訴書中指控的事實及罪名未提出異議，但其稱指控的個人信息中有很多是重複的。鑑定意見證實個人信息數量存在重複。法院判決指出：根據被告人胡某的供述證實，其對部分信息進行更改後會重複出售，可見其所謂重複信息可能與原始數據出現格式及內容上的差異；同時，根據北京市公安局豐臺分局預審大隊出具的工作說明證實，鑑定中心無法剔除重複的個人信息進而計算個人信息數量，而其本人亦無法說明重複信息的數量或計算方法，故對胡某的異議，法院不予採納。
犯罪對象海量化的案件由於取證困難，往往採用綜合認定的方式加以認定，但是其與客觀真實之間可能存在鴻溝。在案例 4 中，被告人和鑑定意見證實個人信息數量存在重複，但重複的數量無法核實。在這種情況下，法院基於被告人無法說明重複信息的數量或計算方法，推定該案中沒有重複信息並據此作出判決。這種推定方式與鉅額財產來源不明罪類似。然而，這種推定具有或然性，不具有唯一性，屬於“可推翻的推定”，一旦被告人提出重複信息的數量或計算方法，鑑定的數額即被推翻，需要重新進行數額鑑定。
二、 犯罪對象海量化司法困境的成因分析
奈斯比特在上世紀 80 年代曾提出：失去控制和無組織的信息在信息社會里並不構成資源，相反，它成為信息工作者的敵人 。在犯罪對象海量化中，司法工作者作為信息工作者，對犯罪數額的認定也面臨失控的危險。之所以造成上述困境，根源於採用傳統的精確計量模式來應對迥異於傳統犯罪的網絡犯罪數額。
（一）海量化的犯罪對象與傳統犯罪對象存在顯著差異
與傳統犯罪相比，網絡犯罪的犯罪對象具有以下特點：第一，網絡犯罪中犯罪行為指向的犯罪對象模糊，如破壞計算機犯罪中利用漏洞攻擊微博，具體攻擊哪個微博，犯罪嫌疑人自己事前都無法預料。第二，具有無限性和不可計量性，海量化的犯罪對象數量巨大，超越了傳統犯罪對象的數量概念，難以具體量化。第三，具有不完全感知性，部分被害人都不知道自己的合法權益遭受了侵害，如在侵犯公民個人信息罪中，犯罪嫌疑人將個人信息直接倒手轉賣給他人，被害人無從知道自己的個人信息受到了侵害。
在犯罪對象海量化中，犯罪數額難以計量，或者是無法計量，或者是隻能選擇間接方法進行替代式計量，而無法象傳統犯罪採用人工方法直接計量。原因主要有：第一，犯罪對象眾多，難以確定。許多網絡犯罪行為沒有具體的對象指向，或者雖有固定的犯罪對象，指向明確，但由於網絡技術的開放性和流動性，最終演變為對多個犯罪對象的侵害，涉及到不同層級被害人、同一層級的多名被害人、多次侵害被害人的認定。第二，損害後果多樣，難以預測。在網絡環境下，犯罪的危害後果具有擴大化的特點，由此產生的犯罪危害後果不是以合乎比例的方式緩慢增長，而是以誇張的幾何方式倍增，從而呈現出“蝴蝶效應”，由此產生了侵害後果的疊加性。犯罪嫌疑人在實施犯罪行為時，犯罪對象不是特定的人，犯罪主體沒有特別選定，而是隨意和隨機的，所造成的危害結果也是犯罪主體自己也不能預料和無法預測的。第三，責任具有不確定性。在傳統犯罪中一個犯罪行為對應一個犯罪對象，侵害結果在具體的時空內即告結束，有一個明確的結點。網絡的超時空性使得網絡犯罪不再受制於時間和地點，具有無限延展的可能性，社會危害性能夠無限傳導和複製下去。第四，評估的技術性。由於網絡犯罪造成的損失後果通常是體現在網絡中，無法直接評估經濟損失，只能委託專門的鑑定機構進行鑑定，既缺乏統一的鑑定標準，又缺少可以進行比對的對象。第五，“時滯”因素導致的網絡信息具有不確定性。時滯是一種時間差，在時滯期內發生了導致性質改變的事件，如被害人換號或者手機丟失，這會使鑑定意見揭示的信息與犯罪嫌疑人實行犯罪行為侵害的信息的實際狀況不一致。
（二）刑事司法尚停留於對精確計量的追求
在司法解釋和司法實踐中，對體現行為危害程度的數額、後果和情節等標準均進行了具體量化。這種精細化的量化標準體現了對行為的客觀評價，如在信用卡詐騙罪中，犯罪嫌疑人惡意透支的犯罪數額精確到元、角和分。網絡犯罪沿襲了傳統犯罪的定量標準模式。在網絡犯罪的司法解釋中，仍然可以看到對計量標準的明確規定，背後體現了對精準司法的貫徹。例如，最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》（自 2011 年 9 月 1 日起施行）第一條規定：非法獲取計算機信息系統數據或者非法控制計算機信息系統，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百八十五條第二款規定的“情節嚴重”：（一）獲取支付結算、證券交易、期貨交易等網絡金融服務的身份認證信息 10 組以上的；（二）獲取第（一）項以外的身份認證信息 500 組以上的；（三）非法控制計算機信息系統 20 臺以上的；（四）違法所得 5000 元以上或者造成經濟損失 1 萬元以 上 的 ……。 這 裡 的 10 組、500 組、20 臺、5000 元及 1 萬元均屬於精確化的定量要求。
這種精準司法體現了邏輯經驗主義的確證進路。從科學方法論來看，基於確定性信息的確定性推理具有很高的可信度，這是因為確定性推理是以可靠、完備的經典二值邏輯作為基礎，其採用簡單原則，科學分化的研究方法和線性 1+1=2 的確定性思想方法，結果是確定的。然而，隨著熱力學第二定律、測不準定律、哥德爾第一不完全定理等的提出，人們對確定性推理發生了質疑，產生了 20 世紀的信息科學不確定性科學方法，它採用的是複雜系統科學綜合的研究方法和非線性 1+1 ≠ 2 的不確定性計算方法，結果帶有“幾率性”的預測。在現實世界中，人們在生活和生產實踐中所獲取到的信息，大多是隨機的、模糊的、不可區分的、不完全的、不完全可靠的、或不可比較的信息，統稱為不確定性信息。這種不確定性信息在犯罪對象海量化中，體現為人們對海量化信息的認識處於灰色狀態，即對這些海量化的信息既不是完全認識，也不是處於完全不知的狀態。司法工作者對於海量化信息的認識程度，已經無法適用確定性來加以認定，只能是根據不確定性的計算方法，對犯罪結果進行或然性的推論。
三、 海量化犯罪對象背景下網絡犯罪定量模式的確立
海量化犯罪對象背景下，鑑於尋求精準計量存在客觀不能，對此，本文提出以等約計量模式代替精準計量模式，並從刑法規定、司法解釋、證據規則以及訴訟程序等方面提出等約計量的具體適用。
(一)等約計量的內涵及其科學基礎
等約計量是本文針對傳統精確計量模式而提出的網絡犯罪下的計量模式。從字面上看，等約是大約等於的意思。等約計量與精準計量相對應，是按照大約等於的方式，對網絡犯罪中的數額加以計量。
等約計量的基礎源於對事物認識的模糊性。模糊性，是指客觀事物差異中的中間過渡的“不分明性”，也即研究對象的類屬邊界或狀態的不確定性。雖然模糊事物沒有絕對的界限，但它還是有相對的標準和界限，同時，這種界限又形成一定的分佈，有一定的規律，從而具有一定的客觀性。
等約計量背後的科學基礎源於模糊數學等數學方法的應用。由於數學提供的不僅是精確而具體的運算數據，更重要的是提供因果關係的邏輯思維方式，特別是面對社會性事物時，就要求以“可能性的計算”代替“計算的精確性”。模糊數學就是其中的一種典型。模糊數學是運用數學的手段去研究模糊的現象，分析各種不確定現象中的規律，將模糊的等級劃分轉換為具體的數值，從而得出更為精確化的結論 。從本質上看，處理任何不確定性信息都是“確定的數學計算”。
（二）等約計量的合理性論證
在網絡犯罪中採用等約計量模式對犯罪數額加以計量，具有合理性。這種合理性源於在我國犯罪構成體系下計量標準存在的必要性，而且從當前的司法解釋和司法實踐上看，等約計量其實已經得到了一定程度的運用。
第一，網絡犯罪中計量標準存在的必要性。基於違法行為與犯罪區分的二元制裁體系，我國刑法設置了定量要素，對同一性質、同一定型的行為，根據行為的程度不同，將該行為的輕微部分作為行政不法處置，嚴重部分作為犯罪處理。同時，在觸犯同一罪名的犯罪行為中，量化標準又成為衡量犯罪嚴重程度的度量器。可見，對犯罪進行量化評價具有現實性和必要性。在網絡犯罪中，雖然出現犯罪對象海量化情形，但是依然需要通過量化手段評估犯罪侵害法益的規模以及損害程度的大小。
第二，等約計量在司法解釋中的運用。從目前的司法解釋上看，等約計量已經有了初步應用。這種應用主要有兩個方面，分別是數額情節犯等約於數額犯、“數額 + 情節”等約於情節犯。以詐騙罪為例進行分析。2011 年 3月 1 日最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（自 2011 年 4 月 8 日起施行）（以下簡稱《詐騙罪司法解釋》）規定，對於發送詐騙信息五千條以上，或撥打詐騙電話五百人次以上的犯罪嫌疑人，可以認定為詐騙罪（未遂）。該解釋直接突破了詐騙罪系純正數額犯的性質，使海量化的犯罪對象可以等約於詐騙數額巨大，這是將數額情節犯等約於數額犯 。《詐騙罪司法解釋》還規定詐騙數額接近本解釋第一條規定的“數額巨大”、“數額特別巨大”的標準，並具有前款規定的情形之一或者屬於詐騙集團首要分子的，應當認定為詐騙罪的“其他嚴重情節”、“其他特別嚴重情節”。這是將數額 + 情節等約於情節犯。
第三，等約計量在司法實踐中的適用。在網絡犯罪中，準確計量存在技術上的障礙，變成不可能實現的任務。作為因應，司法實踐已經按照“等約計量”方式，對海量化的犯罪對象進行“估堆式”計量，作為認定犯罪數額的標準。從目前的淫穢電子信息、公民個人信息以及“偽基站”發送的短信計量方式來看，均未實現精準計量，實際上運用的均是“等約計量”方式。
（三）等約計量的具體適用
現有的網絡犯罪定量模式難以和我國犯罪構成、訴訟程序和證明體系實現無縫對接。因此，在適用等約計量時，需要刑事立法和司法進行相應的跟進，並進一步探索將模糊數學、灰色理論、概率論等引進刑事法學和司法實踐，建立現代科學技術、新型數學方法和刑事法學的跨界融合，以實現對網絡犯罪行為的全面客觀評價。
第一，網絡犯罪與現實空間犯罪的處罰標準應當保持協調。由於網絡犯罪存在於虛擬空間，與現實空間發生犯罪的法益侵害程度存在明顯差別，對網絡犯罪設定數量標準時，需要考察虛擬犯罪和現實犯罪處罰的協調和一致。如淫穢物品的數量認定和淫穢電子信息的數量認定存在明顯差別，二者所實際體現的淫穢物品容量更是存在顯著差別，而實際點擊數並不能確切代表淫穢電子信息的受眾人數 。在開設賭場罪中也存在類似情形。網絡賭博中的賭資與現實賭場中的賭資並非同一概念，網絡賭博與傳統賭博賭資計算的方法不同，完全相同的賭博過程，是否在網絡上進行，涉賭金額可能存在非常大的差距。對此，應當注意儘量對具體罪名的傳統犯罪形態和網絡犯罪形態的認定進行合併解釋，對具有同等性質和社會危害性的犯罪行為，區分現實場域和網絡場域進行一致化的評價。
第二，定量標準的程序要求應當反制實體要求。定量標準的實體要求是足以反映行為的法益侵害性和主觀惡性；程序要求則是在司法實踐中根據現有的信息技術等取證條件需具有可操作性。由於我國刑法所確立的數額、情節和後果為標誌的定量標準在網絡犯罪中受到現有科學技術的限制，無法達到精確程度，因此，對網絡行為如何採取更為科學的評價標準，成為程序影響實體的必然選擇。對犯罪對象海量化的立法及司法路徑是應當確立適合網絡特性的評價因素，在定量上實現從以“數額”為中心的標準，向受害的人次、用戶的點擊數、註冊的會員數和違法所得的“情節”等標準的轉變。為此，需要不斷拓展適合網絡犯罪定量的新計量標準，例如在涉及淫穢電子信息犯罪中，個數認定標準的不足可以通過時間、流量認定標準來彌補，結合點擊數、時間以及流量三個認定標準上的優勢而彌補各自的不足，以解決對淫穢電子信息的合成、分拆、壓縮、拼接等問題。
第三，建立證據真實性及其強度的科學性評估制度。司法實踐中，對於海量化的犯罪對象，選取的樣本量如果太小，難以具有代表性，容易造成抽樣結果出現抽樣選擇性偏誤。對此，應當注意採用抽樣證據審查方法評估證據的真實性和強度。具體包括：一是設置海量化犯罪對象的證據抽樣審查制度。二是統一抽樣審查證據標準的操作規範和技術標準。目前抽樣主要分為三種類型：簡單隨機抽樣、分層抽樣和 PPS 抽樣，相比之下，簡單隨機抽樣的誤差最大，而 PPS 抽樣在總體總量的估計值優勢十分明顯，PPS 抽樣得出的總體總量結果比簡單隨機抽樣和分層抽樣更為精確，且有著非常小的總體方差。因此，應當儘量選擇 PPS抽樣。三是建立抽樣審查證據的輔助性平臺，例如，將公民個人信息等多樣信息彙集到專門的信息採集機構，以便於對證據真實性的審查。四是鑑定意見中應當列明證據的似然率評估結果。五是對於無法精準計量，採用模糊計量方式計算，但是按照經驗法則判斷，計量結果遠高於犯罪嫌疑人實際實施犯罪數額的，可以對犯罪嫌疑人酌情從輕處罰。如山東省淄博市張店區法院於 2014 年 7 月 25 日對一起非法獲取公民個人信息案作出判決，被告人吳某和王某共非法獲取包括全國各地學生信息、銀行客戶信息和國家各類考試考生信息等在內的 12億條公民個人信息。鑑於案發時我國總人口只有約 13 億，而學生信息和銀行客戶信息的數量遠遠小於該數量，因此其信息數量中必然存在大量重複信息，可以作為從輕處罰情節加以考慮。
第四，被告人應承擔辯解真實的舉證責任。由於在適用推定證明案件中，將“被告人不能做出合理解釋”作為推定成立的前提，並將“相反證據的存在”作為推定成立的例外規則，從而實現對推定效力的限制。事實推定的或然性，決定了必須允許被告方對推定結論進行反駁，維護推定不利方的正當權利。從證明責任分擔的角度看，推定將證明責任部分轉移至被告方，正是希望他們對推定進行反駁。犯罪嫌疑人對所提出的辯解應當承擔證明義務，以證實其陳述的真實性。
第五，建立公正、科學的程序保障制度。等約計量的模式需要相應的訴訟程序予以保障，以實現對被告人的公正處罰。具體而言，包括以下三個方面：
一是保證調查取證程序的客觀性。首先，取證主體應當客觀中立。取證主體包括司法機關和辯護律師。在司法實踐中，部分被害單位及相關利益單位作為取證主體，調取了與犯罪數量有關的證據。如在“偽基站”案件中，有的中國移動通信集團公司分公司作為被害單位出具了《現場設備勘驗報告》。對此，由於被害單位不屬於刑事訴訟法規定的適格取證主體，作為與犯罪結果處理有利害關係的一方，其取證的合法性和客觀性都存在疑問。對此，網絡犯罪中的取證主體必須具有中立性，由偵查機關作為主要的取證主體，對於被害單位或者被害人自行取證的，應當以證據來源不合法不予採信。其次，為了保證審查結果的客觀性和科學性，數額認定應當聘請專業的鑑定機構電子物證鑑定中心進行統計，而非僅由偵查部門對涉案信息進行統計。
二是應全面調取證據。在侵犯公民個人信息罪、破壞公用電信設施罪等犯罪中，應當對海量犯罪對象的真實性進行抽樣核實，不能僅根據被害單位或者涉案相關單位出具的證據材料直接認定。如在司法實踐中，部分“偽基站”案件未調取被影響用戶的證言、手機收到的短信，而是由中國移動通信集團公司的安保部出具證明材料作為認定數量的主要證據。移動公司作為受影響關係方而非與案件無利害關係的中立的第三方，出具的證據效力不高，不宜直接採信。對此，應當調取收到垃圾短信的移動用戶證言和手機短信等電子證據加以核實。
三是應保障被告人的知情權和辯護權。司法實踐中，被告人對於犯罪對象海量化的案件，不知道核實證據是否使用了抽樣審查。同時，犯罪對象海量化的案件目前尚未對證據的真實性和強度進行科學評估，也無從對抽樣審查的程序和鑑定提出異議。對此，應當保證犯罪嫌疑人對證據審查的知情權，對鑑定結果有意見的，可以提請重新鑑定。支持、幫助行為是否應當承擔刑事責任，職業正當性是非常重要的參考標準，超越了信息網絡經營職業上的正當性及其容許界限，應當承擔為信息網絡犯罪提供技術支持、幫助的刑事責任。
結語
在網絡信息時代，蓬勃發展的科技對現有社會關係、秩序不斷提出挑戰，並且深刻改變著人們所生活的社會空間，網絡成了人們的基本生活平臺，並開始由“虛擬性”向“現實性”過渡，網絡行為不再單純是虛擬行為，它被賦予了越來越多的社會意義，網絡空間與現實空間正在逐步地走向交叉融合，“雙層社會”正逐步形成。 網絡服務提供者作為一個新興的法律主體，不可避免的需要對自己的行為承擔一定的法律責任，傳統的刑法理論受到強烈挑戰，《刑法修正案（九）》第 28、29 條就是在這樣一個背景下出臺的。然而，理論界以往的研究以及《刑法修正案（九）》都沒有全面準確地界定完網絡服務提供者的刑事責任，相關配套的法律法規需要對其加以限定。
我們應該看到，互聯網產業的發展伴隨著的是網絡黑色產業和灰色產業，利用網絡實施犯罪屬於黑色產業，為網絡犯罪提供技術支持、幫助的是灰色產業。在具體的司法實踐中，應該以犯罪風險預防與互聯網的創新價值為導向，有效地打擊網絡犯罪，形成合法合理的出罪入罪機制，從根本上準確把握網絡服務提供者的刑事責任，改善我國網絡服務法律環境，促進網絡空間健康有序地發展。
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