高貴君：毒品犯罪證據審查規則
時間：2019年3月18日
地點：北京大學刑事法治研究中心、睿信毒品犯罪辯護研究院主辦。北京大學凱原樓報告廳。
主講人：最高人民法院刑五庭原庭長、審判委員會委員高貴君
主持人：北京大學法學院副教授江溯。
與談嘉賓：
北京大學法學院教授陳興良
北京大學法學院教授陳永生
蘇州大學王健法學院教授李曉明
最高人民檢察院檢察理論研究所研究員董坤……
壹
在報告中，高貴君庭長針對以下問題展開了深入的探討：
（一）關於毒品的鑑定問題
毒品的鑑定一般會經歷兩個過程，分別是毒品的成分鑑定以及毒品的含量鑑定（又被稱作“毒品的純度鑑定”）。其中，毒品的成分鑑定是強制性的，但毒品的含量鑑定則非如此。之所以要做毒品的含量鑑定，主要是因為毒品的純度和毒品對人體的效果及對社會的危害是密切相關的。法官在毒品犯罪案件的量刑中，必須考慮毒品的純度問題，否則難以實現量刑的公正與公平。
事實上，最高人民法院在80年代就早已注意到毒品的含量鑑定問題。雖然當時的毒品犯罪案件數量不多，但毒品的含量鑑定問題在實務中並未得到解決，個別的地方法院在審判過程中沒有考慮毒品的純度問題，而是僅僅根據毒品的數量來定罪量刑，甚至判處死刑報請最高人民法院核准。
1994年，最高人民法院出臺了《關於執行〈全國人民代表大會常務委員會關於禁毒的決定〉的若干問題的解釋》（法發〔1994〕30號，現已失效），並規定：“對毒品犯罪案件中查獲的毒品，應當鑑定，並作出鑑定結論。對被告人可能被判處死刑的案件，必須對查獲的毒品做定性、定量鑑定。對毒品的鑑定結論有疑義的，應當補充鑑定或者重新鑑定。海洛因的含量在25%以上的，可視為《決定》和本解釋中所指的海洛因。含量不夠25%的，應當摺合成含量為25%的海洛因計算數量。”
但是，在1997年《刑法》修訂過程中，此一作法遭到有關部門的反對。因此，1997年《刑法》第357條第2款明確規定：“毒品的數量以查證屬實的走私、販賣、運輸、製造、非法持有毒品的數量計算，不以純度折算。”
但最高人民法院堅持認為，對於可能判處死刑的毒品犯罪案件，還是必須要做毒品的含量鑑定。因此，2007年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》（公通字〔2007〕84號）規定：“可能判處死刑的毒品犯罪案件，毒品鑑定結論中應有含量鑑定的結論。”
之後，2008年最高人民法院《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（即《大連會議紀要》）進一步規定：“鑑於大量摻假毒品和成分複雜的新類型毒品不斷出現，為做到罪刑相當、罰當其罪，保證毒品案件的審判質量，並考慮目前毒品鑑定的條件和現狀，對可能判處被告人死刑的毒品犯罪案件，應當根據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2007年12月頒佈的《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》，作出毒品含量鑑定；對涉案毒品可能大量摻假或者系成分複雜的新類型毒品的，亦應當作出毒品含量鑑定。對於含有二種以上毒品成分的毒品混合物，應進一步作成分鑑定，確定所含的不同毒品成分及比例。”
值得一提的是，2016年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《辦理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、稱量、取樣和送檢程序若干問題的規定》第33條第1款詳細地規定：“具有下列情形之一的，公安機關應當委託鑑定機構對查獲的毒品進行含量鑑定：①犯罪嫌疑人、被告人可能被判處死刑的；②查獲的毒品系液態、固液混合物或者系毒品半成品的；③查獲的毒品可能大量摻假的；④查獲的毒品系成分複雜的新類型毒品，且犯罪嫌疑人、被告人可能被判處七年以上有期徒刑的；⑤人民檢察院、人民法院認為含量鑑定對定罪量刑有重大影響而書面要求進行含量鑑定的。”
對於上述規定，將來可以考慮作部分修正，一是對查獲的毒品系液態、固液混合物或者毒品半成品應當作出含量鑑定的，要加上犯罪嫌疑人、被告人可能被判處七年有期徒刑以上刑罰的限制條件，縮小範圍；二是，對查獲的新類型混合型毒品，應當對其中所含至少二種定罪量刑數量標準低的主要毒品作出成分鑑定；犯罪嫌疑人、被告人可能被判處七年有期徒刑以上刑罰的，還應當對前述至少二種主要毒品成分作出含量鑑定。
在此，高貴君庭長認為，上述規定並沒有徹底解決毒品犯罪案件的含量問題。如果毒品的純度明顯低於同類毒品的正常純度的，法官只能在現行法的框架內，酌情考慮從輕處罰，而無法根據案件的特殊情況在法定刑以下判處刑罰。因此，應當推動立法，所有的毒品案件都應當作出含量鑑定，並進行折算。只有這樣，才能解決量刑不均衡的問題。
（二）關於採取技術偵查措施取得證據材料的使用問題
由於毒品犯罪的隱蔽性，偵查機關在偵破毒品犯罪案件時往往需要採取技術偵查措施，從而取得證據。 通過技術偵查措施所取得的證據材料（以下簡稱“技偵證據材料”）能否在法庭上直接作為證據使用，實務中曾長期未有定論。早期實務見解認為技偵證據不能直接作為證據使用，公安機關甚至不會將技偵證據材料提交給法院。
之後，2012年《刑事訴訟法》第150條第3款規定：“採取技術偵查措施獲取的材料，只能用於對犯罪的偵查、起訴和審判，不得用於其他用途。”而最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第107條第1款也明確規定：“採取技術偵查措施收集的證據材料，經當庭出示、辨認、質證等法庭調查程序查證屬實的，可以作為定案的根據。”
目前，技偵證據材料作為證據使用的案件範圍包括以下情形：①對認定犯罪嫌疑人、被告人有罪或無罪有影響的；②對認定犯罪嫌疑人、被告人的罪行性質有影響的；③對認定犯罪嫌疑人、被告人的罪行輕重（尤其是死刑的適用）有影響的。
關於技偵證據的收集，存在以下三點要求：
①對於採取技偵措施蒐集的視頻、音頻資料，應制作新的存儲介質、文字抄清材料，並出具製作說明（加蓋印章）；
②對於視頻、音頻資料中涉及的綽號、暗語、俗語、方言等，應說明其含義；
③應收集證明聲音主體身份的證據，必要時，應進行聲紋鑑定。
對於技偵證據的審查，應從形式層面以及實質層面進行。詳言之，形式層面的審查內容主要包括：
①是否履行批准手續；
②是否按照批准決定載明的內容（如期限、對象等）執行；
③是否對證據作出說明。
實質層面的審查內容則包括：
①是否與其他證據相一致；
②是否進行聲紋鑑定。
技偵證據的審查方式包括當庭核實和庭外核實兩種，當庭核實是原則，庭外核實是例外。在當庭核實時，如果使用技偵證據可能危及有關人員的人身安全，或者可能產生其他嚴重後果的，法庭應當採取不暴露有關人員身份、技術方法等保護措施（最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第107條第2款）。法庭決定在庭外對技術偵查證據進行核實的，可以召集公訴人、偵查人員和辯護律師到場（最高人民法院《關於全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》第13條）。
將來，可以考慮庭外對技術偵查證據進行核實的，應限制在“無法採取保護措施或者採取保護措施不足以防止產生嚴重後果的”的情形。
（三）關於隱匿身份的偵查人員誘使他人犯罪案件的證據審查及法律後果問題
除了技術偵查外，偵查機關為了查明案情，在必要的時候，可以由有關人員（尤其是特情人員）隱匿其身份實施偵查。對於毒品犯罪案件的偵破，偵查人員隱匿身份確有其必要，但偵查人員不能在此過程中誘使他人犯罪。
對此，2012年《刑事訴訟法》第151條第1款明確規定：“…不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發生重大人身危險的方法。”而《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（即《大連會議紀要》）分別規定了“犯意引誘”“數量引誘”以及“雙套引誘”。
不過，《大連會議紀要》只是從實體處理的角度對特情引誘犯罪問題作出從寬處理規定，其並未涉及證據的效力。對此，可以從以下三個方面切入：
第一，隱匿身份偵查案件收集證據的要求，具體包括：①確認隱匿身份偵查人員在實施偵查前與犯罪嫌疑人的關係；②查清犯罪嫌疑人的犯意是如何產生的；③確認犯罪嫌疑人是否已經準備或者著手實施犯罪；④確認毒品犯罪中的毒品數量；⑤確認犯罪嫌疑人是否具有違法犯罪的經歷等。
第二，隱匿身份人員實施偵查案件的證據審查，其主要的審查內容為：①是否履行了批准手續；②犯罪嫌疑人、被告人的犯意產生過程；③涉案毒品及毒資的來源與去向；④毒品數量是如何確定的；⑤隱匿身份偵查人員在案件中所起的作用等。
第三，審查的法律後果。如果隱匿身份偵查人員誘使本無犯意的行為人實施毒品犯罪，並向行為人提供涉案的毒品或毒資，或者向被引誘的人員提供購毒渠道，其所取得的材料（如毒品、毒資等）不能作為證據使用，排除這些關鍵證據的法律後果，是多數案件的定案證據不足，案件的處理情況一般是不起訴或不作為犯罪處理。
（四）關於翻供、未查獲毒品實物、可能判處死刑等特殊案件的證據審查認定問題
關於翻供案件的審查判斷，可以細分為以下幾種情形：
①犯罪嫌疑人、被告人翻供前有罪供述穩定、詳細，且與其他證據互相印證，可以採信其翻供前的有罪供述；
②犯罪嫌疑人、被告人翻供前有罪供述存在矛盾且無其他證據印證，不得采信其翻供前的有罪供述；
③犯罪嫌疑人、被告人翻供理由合理，可以採信其翻供後的供述或辯解；
④犯罪嫌疑人、被告人庭前不供述或者供述存在反覆，但在庭審中供述，可以採信其庭審供述；
⑤犯罪嫌疑人、被告人庭前供述存在反覆，且在庭審中不供述，不得采信其庭前的有罪供述。
關於未查獲毒品實物案件的證據審查判斷：
第一，對於全案未查獲毒品的，可以區分為以下兩種情形：①其他證據確實、充分的，可以認定犯罪事實；②缺乏其他證據的，不能僅根據被告人的有罪供述來認定犯罪事實。
第二，對全案涉及多起毒品犯罪事實，部分犯罪事實中未查獲毒品的，可以分為三種情形：①被告人供認犯罪，且供述與其他證據相互印證，可以認定該起犯罪事實；②（共同犯罪中的）部分人供認，有罪供述與其他證據相互印證，且其他人否認犯罪的辯解不能成立的，可以認定該起犯罪事實；③各犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述在主要犯罪事實上存在重大矛盾，不能認定該起犯罪事實。
關於毒品犯罪死刑案件證據審查的特殊要求。
應注意從以下幾個方面進行審查：①是否屬於上下家犯罪，以及罪行的嚴重程度；②是否屬於共同犯罪，以及各行為人在犯罪過程中的地位、作用；③證明涉案毒品成分和含量的鑑定意見；④是否存在引誘犯罪；⑤被告人有無犯罪前科或者毒品犯罪經歷的證據；⑥被告人有無法定或者重大酌定從寬處罰情節；⑦關聯案件的處理情況等。
貳
北京大學法學院教授陳興良老師指出，在所有犯罪案件中，毒品犯罪案件所佔的比重是比較大，毒品犯罪的死刑適用數量較高。因此，對毒品案件的證據的嚴格把關，對毒品犯罪的死刑適用而言，是十分重要的。就毒品犯罪案件的法律適用而言，主要聚焦在程序法上的法律適用（尤其是死刑案件中的證據問題），實體法上值得探討的法律適用問題不多。
在此，陳興良教授提出了兩個問題：
第一，案件中未查獲毒品實物，但從被告人家中找到一些筆記，上面詳細記錄了被告人毒品交易的數量和次數，能否因此認定被告人販賣毒品的數量？如果數量特別大時，能否進而適用死刑呢？
第二，按照《大連會議紀要》的規定，如果有證據證明存在“犯意引誘”或“數量引誘”，都不應判處死刑立即執行。如果證據無法證明存在“犯意引誘”或“數量引誘”，但不能排除“犯意引誘”和“數量引誘”的可能性的，在考慮是否對被告人判處死刑立即執行時，要留有餘地。
那麼，在特情使用未入卷的情形下，要如何證明“不能排除”呢？高貴君庭長認為，對於第一個問題，需要判斷其他證據能否達到定罪的標準。雖然書證的穩定性強於供述證據，但是，如果只有被告人的供述以及這些筆記，而沒有其他證據相互印證，案件是很難定下來的。
至於第二個問題，可以從被告人與疑似特情人員的聯絡以及交往情況切入，進而判斷是否存在這種可能性。如果不能排除這種可能性，判處死刑立即執行時，要留有餘地。最高人民法院曾經如此審理過這類案件。
北京大學法學院教授陳永生老師首先肯定了最高人民法院的一些努力，如對於技偵證據的審查儘量採用當庭審查。另外，陳永生教授重點提及證據保管鏈，其要求責任必須落實到每個階段（從現場提取到運輸到保管到送檢到法庭質證階段）的具體個人身上，且必須建立完整的記錄機制。如果證據的保管受到質疑，偵查人員應到庭作證。但從我國的立法規定及實務情況來看，仍有很大的努力空間。
其中，按照2016年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《辦理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、稱量、取樣和送檢程序若干問題的規定》的相關規定，現場勘驗、檢查或者搜查時，應當對查獲毒品的原始狀態拍照或者錄像（以前做法只有書面記錄），採取措施防止犯罪嫌疑人及其他無關人員接觸毒品及包裝物；現場提取、扣押等工作完成後，一般應當由兩名以上偵查人員對提取、扣押的毒品及包裝物進行現場封裝，並記錄在筆錄中；公安機關應當設置專門的毒品保管場所或者涉案財物管理場所，指定專人保管封裝後的毒品及包裝物，並採取措施防止毒品發生變質、洩漏、遺失、損毀或者受到汙染等。
這些規定是值得肯定的，但也存在一些不足之處，如沒有對保管環節進行規定、在保管存在問題時，偵查人員不出庭作證等。
蘇州大學王健法學院教授李曉明老師針對誘惑偵查和新型毒品LSD提出了三個問題：警方冒充購毒者，誘使販毒者郵寄毒品，但警方並沒有收到毒品，此次販毒能否計入？行為人從加拿大網站上購買了一批1P-LSD，LSD在我國屬於毒品，但1P-LSD並不在毒品的目錄之內，後來的鑑定書則載明“疑似LSD”，此一鑑定書是否合規？如果行為人在出售1P-LSD過程中，對外聲稱是LSD，要如何處理？高貴君庭長則認為，如果行為人涉嫌多起販毒事實的話，那麼這起販毒事實可能不會計入；如果行為人僅涉嫌這起販毒事實的話，則會比較難處理。
對於第二個問題，如果檢出了列管的毒品成分，案件是可以定的；第三個問題主要是主客觀對應的問題，由於行為人聲稱出售的是列管的毒品，具有主觀故意，如果沒有檢驗出列管的毒品成分，可以按未遂處理。
雲南睿信律師事務所主任楊儉律師從代理的案件出發提出三個問題：第一，具有親密關係的二人在證言中指證被告人為其提供毒品，在這種情況下能否認定毒品犯罪；第二，在二人證言對犯罪時間等內容出現衝突的情況下，應當如何鑑別證言真偽；第三，由於我國偵查階段同步錄音錄像只能拍攝到犯罪嫌疑人、被告人的正臉，若犯罪嫌疑人、被告人主張存在誘供，但根據錄像無法辨認訊問時偵查人員肢體動作的情況下，該如何考慮誘供的真實性？
對此，高貴君庭長認為，在存在親密關係的情況下，二份證人證言的證明力相當於一份證人證言，若沒有其他證據相互印證，可能不會認定該起犯罪事實；其次，在通過同步錄音錄像很難判斷是否存在威脅的前提下，排除非法證據的難度可能較大。因此，這種主張可以通過動搖法官內心確信來實現其目的。
雲南睿信律師事務所主任孫潔健律師從律師的辯護活動出發提出四個問題：第一，針對公安機關不認真查證犯罪嫌疑人、被告人提出的立功線索，甚至出具存在瑕疵的無效線索回函，致使破案後不能證明被告人是否成立重大立功的情形應當如何處理；第二，針對毒品犯罪中的技偵證據，法院會如何進行審查；第三，由於我國各地對毒品犯罪的量刑標準不一，若犯罪分子在外省被查獲，法院會如何處理；第四，司法實踐中販賣毒品罪在什麼情況下會認定犯罪未遂？
對此，高貴君庭長認為，首先，被告人提出立功線索但公安機關不認真查證的，法院會要求公安機關進一步查證，即使無法認定成立立功，法官在是否適用死刑上也會進一步考慮；其次，針對技偵證據，如果發現刪改痕跡，法院會排除適用。針對其中的暗語、方言等，公安機關應當出具說明，若被告人否認自己是聲音主體，還需要進行聲紋鑑定；再次，最高人民法院在統一量刑標準上已經做了一定努力，規定了各地毒品犯罪數額的下限，而且最高人民法院在死刑核准中也會進一步考慮這種情況；最後，針對毒品犯罪未遂的認定，司法實踐也在逐步摸索，在運輸毒品尚未起運、販賣毒品未進入交易現場、製造毒品未製造出成品或半成品等情況下，可以認定為犯罪未遂。
北京盈科（南寧）律師事務所刑事部主任鍾強律師根據前述發言與討論，提出三點問題與體會：
第一，針對特情偵查，鐘律師認為我國特情偵查經歷了以下階段，沒有明顯跡象表明特情人員存在——公安機關在案卷中“暗示”特情人員存在——公安機關“承認”部分特情人員存在。
第二，在實踐中發生過警察將收繳的毒品調包再次出售的案件，鐘律師認為這類“無間道式”案件在毒品的保管與移送上會露出馬腳。
第三，鐘律師指出我國《司法鑑定程序通則》中對毒品鑑定規定了四種不同的標準，每一種毒品都需要檢測方法，方法、過程、數據、論證是檢測報告的重要內容，因此李曉明教授提到的“疑似LSD”的鑑定書可能還有進一步討論的必要。
雲南天外天（臨滄）律師事務所主任湯光仁律師結合自身經驗與研究，提出三個問題：第一，針對特情偵查與技術偵查，湯律師認為技術偵查可以包括物的技術偵查與人的技術行為，因此特情引誘是否就可以作為技術偵查的一個分支？第二，特情引誘作為毒品從輕處罰的法定情節，律師可以參考與把握的標準根據為何？第三，特情引誘嚴重的情形下不作為犯罪處理，這是實體法的出罪根據還是程序法上證據不足的結果？
對此，高貴君庭長認為，首先，從實際上來看，技術偵查、特情引誘與控制下交付在實踐中是三個不同的概念，特情引誘並不是技術偵查的一種情形；其次，訴訟中特情引誘證明的核心還是辯方向法庭的舉證，如果辯方無法證實，控方又無法否認，那麼量刑上會留有餘地；最後，針對嚴重特情引誘不作為犯罪處理的依據，過去的文件只是從實體角度進行考慮，現在對該問題的認識已經具有了程序法的色彩。
四川卓安律師事務所合夥人姚志剛律師結合自身實踐經驗提出兩個問題：第一，控制下交付存在使用假毒品的情形，在這種情況下律師應當如何進行審查與辯護？第二，公安機關在偵查過程中使用見證人存在不規範的情況，若辯護律師提出，法院在定罪或量刑階段會不會予以考量？
對此，高貴君庭長認為，若要主張交付毒品為假，需要進行鑑定。若毒品滅失，在量刑上會予以考慮。隨著我國證據規則逐步發展，這種情況也會做出更加完善的認定。
北京尚權律師事務所合夥人張雨律師針對新精神活性物質提出三個問題：第一，張律師指出在《武漢會議紀要》等文件中要求新精神活性物質要在流入非法渠道後才可以認定為毒品，但部分基層司法機關對於列管物質卻一概認定為毒品，應當如何應對這種情況？第二，公安部公佈了一個可以檢測120種新精神活性物質的標準，對於該標準法院有無意見？第三，實踐中對涉及新精神活性物質的犯罪有沒有適用過死刑？
高貴君庭長回應道，首先，精神藥品和麻醉藥品具有藥品和毒品的雙重屬性，因此，《武漢會議紀要》規定正規廠家生產的精神藥品、麻醉藥品流入非法渠道才是毒品，但新精神活性物質不同，其在我國沒有正當適用途徑，因而只具有毒品屬性；其次，對於公安部的鑑定標準更多的是一個技術問題；最後涉及新精神活性物質的毒品犯罪在實踐中還沒有判處過死刑，最高人民法院對其他新類型毒品犯罪的死刑適用也是很慎重的。
北京冠衡律師事務所主任劉衛東律師結合自身從業經驗，分享了三點體會：第一，網絡毒品犯罪可能是毒品辯護一個新的面向，偵查機關取證更加困難，律師辯護的空間也更廣闊；第二，律師在法律職責之上，還需要通過不斷學習來提高自身職業能力；第三，實踐中，毒品犯罪中主觀認定多采取推定，或某種意義上的證據責任倒置，關於毒品犯罪的辯護可能也需要關注一下這方面問題。
北京孫中偉律師事務所主任孫中偉律師 提出一個問題，即最高人民法院收回死刑複核權十餘年來，毒品犯罪量刑標準不斷上漲，我們應當如何看待死刑對於控制與打擊毒品犯罪的功能與作用？
高貴君庭長認為，我國在《1979年刑法》中規定了毒品犯罪，但那時毒品犯罪案件較少，而現在的毒品犯罪已經“遍地開花”。在所有死刑案件中，毒品犯罪一直佔突出地位。從實踐經驗來看，對於毒品的遏制不能單靠重判多殺，更要依靠社會的綜合治理。這些年來最高人民法院一直在控制中國死刑，所以毒品犯罪的死刑數量標準也在逐步提高。並且，在數量之外，最高人民法院越來越重視相關情節的作用。
閱讀更多 辦案大全 的文章
