「實務」​受賄後用於單位公務支出或者受賄後退還的處理

受賄後用於單位公務支出或者受賄後退還的處理

1、《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理貪汙賄賂刑事案件; 適用法律若干問題的解釋》(2016年4月18日施行 法釋[2016]9號)

第十六條 國家工作人員出於貪汙、受賄的故意,非法佔有公共財物、收受他人財物之後，將贓款贓物用於單位公務支出或者社會捐贈的，不影響貪汙罪、受賄罪的認定，但量刑時可以酌情考慮。

特定關係人索取、收受他人財物，國家工作人員知道後未退還或者上交的,應當認定國家工作人員具有受賄故意。

以上規定在司法實務中的理解與適用

《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理貪汙賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第十六條第一款規定了贓款贓物去向與貪汙、受賄故意的認定關係問題。《解釋》明確，只要基於個人非法佔有為目的而實施貪汙、受賄行為,不管事後贓款贓物的去向如何,均不影響貪汙罪、受賄罪的認定。適用本規定時需要注意以下兩點:

一是贓款贓物的具體去向,在一些情形下特別是用於公務支出的情形下與貪汙、受賄故意的認定是存在關聯的，這也是《解釋》強調只有當貪汙、受賄故意得以認定時,用於公務支出或者社會捐贈才不影響定罪的原因所在。對於行為時犯罪故意不明確或者不能證明存在貪汙或者個人受賄故意的,則應根據此件事實並結合贓款贓物具體去向實事求是地加以認定。二是對贓款購物用於公務支出或者社會捐贈的,量刑時應予酌情考慮。

[典型案例裁判指引69)《刑事審判參考》第1149號①毋某良受賄案:受賄後將部分贓款用於公務支出仍以受賄論處

《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第九條第一款“國家工作人員收受請託人財物後及時退還或者上交的，不是受賄”的規定，是針對實踐中國家工作人員主觀上沒有受賄故意，但客觀上收受了他人財物，並及時退還或者上交,並非針對受賄既遂後退還或者上交的情形。

沒有及時退還或上交，且沒有任何無法退還或上交的客觀理由,應認定其實際收受財物後，主觀心理發生了變化，產生了非法佔有故意，應認定為受賄。就此案所查明的全部犯罪事實而言,毋某良均具有受賄故意,併為他人實際謀取或承諾謀取利益,部分謀利行為積極主動,甚至置法律、組織原則於不顧，不惜嚴重損害國家利益。

再就毋某良交存款項的數額、時間及來源看,其2003~2005年分文未交,2009年收少交多,其他年份收多交少，並非及時、全部交存且差額明顯,部分源於所查明的受賄事實和非法禮金，部分並不在查明事實之列而是源於其他收入甚至非法收入。

從交存款物的部門、知情範圍及處分情況來看,也能證明毋某良有受賄故意及心存僥倖:一是交存款物的部門既非紀律檢查部門,亦非廉政專用賬戶，而是毋某良主管、便於控制的縣招商局和縣委辦;二是知情者極少且知情內容有限,通報相關情況系迫於壓力;三是交存款物的支取，必須經過毋某良同意或安排,毋某良對此具有絕對的控制、處分權。

因此，毋某良案發前退還、交存部分款物，不是《意見》第九條“及時退還或者上交”，而是藉此混淆視聽，逃避查處,相應數額不應從受賄數額中扣除。毋某良交存款物後主要用於公共支出，系其受賄犯罪既遂後對贓款、贓物的處置,屬自由行使處分權的範疇，不影響受賄犯罪的性質及故意犯罪完成形態的認定,僅作為量刑情節酌情考慮。

2.《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》(2007年7月8日施行 法發[2007]22號)

九、關於收受財物後退還或者上交問題

國家工作人員收受請託人財物後及時退還或者上交的，不是受賄。國家工作人員受賄後，因自身或者與其受賄有關聯的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的,不影響認定受賄罪。

以上規定在司法實務中的理解與適用①

“及時 ”不僅限於當時當刻，如果主觀上有歸還或者上交的意思，但因為客觀方面的原因未能立即歸還或者上交,在客觀障礙消除後立即歸還或者上交的,同樣應當理解為“及時”

[典型案例裁判指引70]《刑事審判參考》第1017號②周某受賄案;受賄行為完成後其在案發前主動退還賄賂款不影響受賄罪的認定

簡要案情:2010年7月時任三亞市海棠灣鎮委副書記周某收受林某瑜24萬元,2010年年底，周某認為不能給林某瑜幫忙解決魚排補償事宜，害怕事情暴露，於2010年12月6日將24萬元退還給林某瑜,2012年11月案發。

《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)列舉了案發前退還(上交)財物的兩種情形:一種是“及時退還或者，上交的”,可簡稱為“及時退還”;另一種 是“為掩飾犯罪而退還或者上交的”，可簡稱為“被動退還”。其中“及時退還”情形,要求行為人主觀上沒有受賄的故意，客觀上表現為及時退還或者上交，不存在犯罪故意，故不構成犯罪。

值得注意的是，判斷行為人是否具有受賄故意,不能僅根據其本人的供述,還應當結合其收受和返還財物的具體行為進行綜合分析。首先，“及時退還”情形的行為人收受他人財物並非本人意願， 往往受當時的時空條件限制不得已接收或者“誤收”,如請託人放下財物 ，即離開,無法追及的;摻夾到正常物品中當時無法發現的; ,在條件允許的情況下，一般是指即時退還。如將禮盒拿回家後發現裡面放有現金,第二天即退還的。

實踐中，對“及時”不能 作絕對化理解,只要在客觀障礙條件消除後退還都算“及時”。如行為人因病無法即時退還，待數月，後身體痊癒退還也應視為“及時”。

而“被動退還”情形，行為人在接受財物時存在受賄故意，後因自身或者與受賄相關 聯的人、事被查處,為了掩飾犯罪,才被動退還或者上交。這種情形下行為人退還的時間距離接受財物的時間相對較長，距離被正式查處的時間相對較短,行為人對犯罪並沒有真實悔意，一般不影響受賄罪的認定和處罰。另外,因請託人索要財物而不得已退還的，也應屬於“被動退還”情形。

除《意見》列舉的兩種退還情形外,在實踐中還有一種情形,即行為人雖未及時退還或者上交,但在收受財物後至案發前的期間內主動退還或者上交的。此種情形可以簡稱為“主動退還”。在該情形下,行為人在接受財物時存在受賄的故意，但經過一定時間段後，因主客觀原因等諸多因素的變化，自己主動退還或者上交收受的財物。從法理分析，行為人既具有受賄的故意,又具有受賄的行為,且犯罪過程已經完成,因此,應當構成受賄罪(既遂),至於後面的退還行為，應當視為犯罪後的“退贓”,可以作為處罰時的量刑情節,但不能改變已然犯罪的性質。

對於“主動退還”情形，可以結合收受財物的時間長短、數額大小以及是否牟利等具體情況,選擇適用不以犯罪論處，依法從輕、減輕或者免除處罰。“主動退還”一般不會影響構成犯罪,但在少數情況下,行為人雖然接受財物時存在受賄故意,但在較短時間內即出現悔悟,且未為對方謀取利益即主動退還財物,情節顯者輕微危害不大的，可不以犯罪論處。如某公職人員收受他人財物回家後,經家屬規勸或者自己權衡利害得失，旋即將財物退還。這種情形，就不應以犯罪論處。

在構成犯罪的前提下，考慮到行為人“主動退還”雖然屬退贓情節,但表明其有悔罪表現，主觀惡性較小，對職務廉潔性的損害也相應減小,故對其從寬處罰往往能獲得民眾認同。在具體案件中 ，對從寬處罰幅度的把握應當考慮以下三個方面的因素:

一是從退還的時間來看，“主動退還”一般介於“及時退還”和“被動退還”之間，退還時間的遲早反映了悔罪程度的大小，一般而言，越接近“及時退還”情形的，從寬處罰的幅度就越大;越接近“被動退還”情形，退還越晚的,從寬處罰的幅度就越小;二是從是否為請託人謀取利益來看，“主動退還”時已為請託人謀取了利益，尤其是非法利益的，從寬的幅度就越小,沒有或者不願為請託人謀取利益的，從寬的幅度就越大;三是收受財物數額的大小，也影響從寬的幅度。根據以上三個方面的因素，結合行為人到案後的認罪態度等情況分別確定從輕、減輕或免予刑事處罰。

對案發前“主動退還”的，首先應當考慮從輕處罰;對數額不大，且沒有為他人牟利，退還時間早，犯罪情節輕微的，可免予刑事處罰;根據案件的實際情況,如果在法律規定的幅度內處罰仍明顯偏重的，可以依照《刑法》第六十三條第二款“犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判處刑罰”的規定，在法定刑以下判處刑罰。