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李傑 | 江蘇省泰州市中級人民法院
查明事實與準確適用法律是法官斷案的兩大任務，但是查明事實抑或適用法律，都需要建立在法官清晰明確的心證基礎上，尤其是刑事案件中，法官心證更要求達到“內心確信”或者“排除合理懷疑”的程度。實踐中，事實的查明抑或法律的適用往往並非顯而易見，法官需要根據控辯雙方提交的證據，做出去粗取精、去偽存真的判斷。作為定案基礎的心證難以形成，裁判自然不可期待。倘若繼續追問，作為法官裁判基礎的心證是如何形成的？其應當如何形成？考察這些問題，在當前推行以審判為中心與庭審實質化的改革背景下，具有理論和實踐的探索意義。
一、宏觀考察：法官心證形成之路徑
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我國刑事訴訟的證明採納的是自由心證的證據制度，自由心證要求法官基於自身的良心和經驗，在事實和法律的前提下，對被告人的定罪和量刑做出符合內心確信的判斷。實踐中案件類型紛繁複雜，行為形態千差萬別，涉及到的諸多法律關係有時也是盤根錯節一般剪不斷理還亂。然而，在複雜的事實和法律關係面前，作為裁判者，都必須先形成內心的確信，然後製作出具有法律效力的裁判文書。心證是屬於刑事訴訟法學中證據論範疇的概念，關於心證的實踐存在樣態，筆者結合自身的審判實踐，將之概括為三種類型：
確定性心證，即法官對案件的定性與處理已經形成了內心確信的程度。刑事訴訟法第五十三條、第一百九十五條確立了刑事訴訟應達到“事實清楚、證據確實充分”的證明標準，規定對所認定事實應達到排除合理懷疑。對此種心證，據以定案時必須達到內心確信的要求。故而，筆者將該種心證稱之為確定性心證，確定性心證是刑事裁判的證明標準。
傾向性心證。事實上，並非所有的案件都能達到確定性心證的程度。審判實際中也存在著沒有完全達到確信的程度，比較極端的就是一些冤假錯案。另外就是一些疑難案件，由於法官內心對案件事實和法律的認知並沒有達到內心確信被告人有罪或無罪的程度，內心搖擺不定，妥協之下會做出實務界稱之為“留有餘地的判決”。不容忽視的是，此種心證目前在審判實踐中也並不鮮見，尤其存在於公訴方的證據存在瑕疵但又難以補強，被告人辯解存在道理，或者在某些定案非關鍵事實上存在懷疑，公訴方的指控較被告人的辯解存在明顯優勢的情形，對於此種心證，筆者將之概括為傾向性心證。
動搖性心證。心證的形成並非一蹴而就，而是法官在閱卷、聽審、交流、研究等過程中逐步加深主觀認知的過程。有些案件存在搖擺不定的問題，在法官看來，控方的指控有一定的道理，但辯方的辯解也有相當的理由和依據，呈現出正反勢均力敵的膠著狀態，如果在某一邊補強證據或論證，就會形成較為壓倒性的意見，筆者將此種搖擺不定的心證狀態概括為動搖性心證。動搖性心證並非心證的最終形態，因“法官不能拒絕裁判”，法官必然會隨著證據的補充、對法律理解的加深、對法律關係梳理的清晰而進化為傾向性心證或者確定性心證。下圖是筆者綜合實務的審判過程製作的心證形成模型：
其一，心證的形成是裁判的前提。裁判的最終做出，雖然需要經過合議庭評議，複雜案件甚至會經過審委會討論，但在提交合議庭討論之前，承辦法官必然會對案件的基本案情，包括事實與法律、實體與程序等方面的問題和需要討論的事項做出細緻梳理、仔細分析，並形成較為確定或傾向性心證。這個過程既是客觀的法定程序，更是法官的主觀心路歷程。其二，審判實務中，主審法官因為自身素質、審判經驗、案情複雜程度、庭前準備工作以及個人偏好等多種因素的影響，其中部分環節可能會有所調整。一般來講，法官通過閱卷，對於法律關係簡單、證據充分、定罪量刑沒有疑問的案件，在開庭前就能對案件的裁判做出結論，通常會選擇當庭宣判模式。其餘或者因為案件事實難以查明、或者證據存在疑問、或者影響重大案件，法官心證形成歷程較長，通常不會在庭前形成裁判結論。其三，心證的形成節點一般在庭審之前、閱卷之後，部分疑難案件會在庭審之後結合補充證據和意見後形成。
二、微觀檢視：法官心證形成之場域
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（一）閱卷是心證形成的主渠道
心證的形成離不開卷宗，閱卷在審理過程中是非常重要的一步。一些法官在發表的訪談和撰寫的審判經驗文章裡都會明確強調庭前閱卷的重要性，詳細的閱卷是庭前做好充分庭審準備的必備功課，更是法官形成、驗證心證的基本依賴和主要來源。這種法官對卷宗的依賴現象被稱之為“卷宗中心主義”。筆者擷取了兩個法官的訪談資料，可以從中看出閱卷在法官心目中的重要地位。
法官一：案件承辦人在庭前準備工作階段必須全面閱卷，根據閱卷對案件形成的初步印象，針對案件的具體情況，制定詳細縝密的庭審提綱。
法官二：我閱卷分兩個階段。第一個階段是案件剛剛立案，向被告進行應訴送達前。第二個階段的閱卷就是針對庭審進行準備，對案情構建一個整體印象。複雜案件在開庭前要看很多次卷宗，寫很多閱卷筆記，梳理出時間線，畫關係圖，羅列出需要注意的關鍵證據，以及我認為需要重點查證的地方。
另外，閱卷筆錄也是法院審理卷宗的必備要素，製作詳細的閱卷筆錄也是“法定”的職責所在。最高人民法院1984年、1999年兩次制定的《人民法院訴訟文書立卷歸檔辦法》明確規定，閱卷筆錄是立卷歸檔材料的組成部分。後者更是把閱卷筆錄作為副卷的首位材料。閱卷的地位之重，可見一斑。
（二）庭外是心證形成的主場域
基於庭前閱卷，對事實和法律關係的分析提煉，大部分案件承辦法官已經初步形成對案件認定與否的心證意見，部分疑難複雜案件，雖然沒有形成確定性心證，也已經初步形成了認定傾向，庭審提綱的列出可以明顯說明問題。其中合議庭發問的問題基本上針對的是心證有疑問之處。根據閱卷情況調整開庭事項，表面上看是閱卷為庭審做足了準備，但實際上庭審依附、甚至服從於閱卷，從而退化為驗證心證的功能。同時，考察案件開庭時間的設置也能一定程度上說明問題。筆者調取了部分樣本案件的開庭時間，如果將法定審限劃分為“前——中——後”三段來看，開庭時間多集中在審限的中後段，佔比高達92.86%。不難理解，審限的大量時間用於閱卷和撰寫文書，真正的庭審時間並不太長，庭審的定案功能被虛化，這與庭審實質化的要求相背離。
（三）法庭上控辯雙方說服義務闕如
庭前法官對案件已經形成了初步的心證，法庭調查與辯論主要是控辯雙方簡要陳述意見，缺少深入的邏輯和法理分析
1.法庭調查
審：下面由公訴人舉證，並說明證據來源及證明內容。
公：一、向法庭宣讀被告人供述和辯解，證明……（內容為偵查卷中被告人的供述及辯解）。（被告人和辯護人發表質證意見，該質證一般僅要求就證據三性發表意見，涉及到證據之間的具體內容分析，一般被法官判定為對事實和法律的辯論意見，須等到法庭辯論階段發表）二、宣讀一組證人證言。1、證人王X證言，證實……（宣讀證言內容）。2、證人肖X證言，證明肖XX系XX單位負責人，其於2013年6月16日所作的證言，在偵查卷P20-23……。（被告人和辯護人發表質證意見）三、向法庭出示一組書證。1、人口信息（宣讀人口信息表內容）。2、房屋出租合同，證實（簡要宣讀書證內容）……
舉證的過程大致如上述的情景，分組舉證質證在刑事庭審中比較普遍。但實際上，由於案卷證據比較多，公訴人當庭常常選擇按照證據種類分組舉證，導致證據之間存在何種邏輯關係並沒有說明，證明內容的闡述就會籠統提及甚至避而不談，就一些證據之間存在著矛盾關係，或者對於被告人定罪不利的證據，在公訴人那裡也常常會出現而選擇性無視。由於被告人缺乏閱卷權，在辯護人沒有認真閱卷、或者無辯護人的情況下，加上證人出庭難的現狀，僅憑當庭聽取公訴人簡要宣讀，被告人很難精確把握證據的主要內容。而公訴人不宣讀內容而僅宣讀證言的卷宗出處的做法更是對於被告人質證不利，其行為意義更在於向法庭出示證據，而非向被告人出示。因此，被告人對於公訴人的舉證，質證情緒不高，有的甚至放棄質證。這種情況下，對於證據之間的矛盾關係的處置因庭審中缺乏交鋒，矛盾中心隨即就轉移到法官身上，成為讓法官梳理抉擇的難題。
2.法庭辯論
審：下面進行法庭辯論，首先由公訴人發表公訴意見。
公：經過剛才的法庭調查，已經查清本院起訴書所指控的劉XX涉嫌貪汙犯罪的事實。一、被告人劉XX夥同錢XX、馬XX以騙取等手段侵佔公房，並在拆遷過程中獲取補償利益，符合貪汙罪的犯罪特徵。二、認定本案事實所依據的證據確實充分。包括本人劉XX在偵查階段做過多次穩定一致的供述，證人王XX等多人也分別證實了案件事實，與被告人的供述基本能夠印證。三、應當從本案吸取的教訓。四、量刑建議。
就辯論而言，公訴人的公訴意見主要包括上述四方面內容，即定罪方面、證據方面（含取證程序）、案件教育意義以及最後量刑建議。如前所述，舉證質證階段不涉及到證據的辯論，有些律師發表就證據的分析意見，往往會被法官要求該意見在法庭辯論階段發表，此時律師的質證思路被打斷，後面到了法庭辯論階段，辯護人因有事先準備好的辯護詞，主要按照辯護詞來發言，對於在質證階段被打斷的發言，往往就不再提及。在舉證質證階段，公訴人曾經宣讀了被告人的供述與辯解，供述是被告人對事實和犯罪的供認，而辯解則是被告人對事實和法律適用的辯護理由，兩者功能是相反的，一為入罪，一為出罪，既然公訴人在舉證階段提及，理應當對於二者相互矛盾之處，對於供述的採納與辯解的不予採納，其原因為何，應當重點說明，但是法庭辯論階段被告人的供述與辯解常常被自然的省略為被告人供述，對被告人的辯解忽略視之。同樣情形，在證據的分析中，公訴人論證被告人構成犯罪所採納的是入罪的證據，但很多案件中證據材料參差不齊甚至存在矛盾，對於出罪證據不予採納的原因，公訴人鮮有說明。與之相反，辯護人辯護則重點抓住出罪的證據進行，這樣不在同一個平臺的辯論，往往造成“你訴你的，我辯我的”，難以達到法庭辯論的效果。
三、理論闡釋：心證與說服責任的規範建構
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（一）心證是證明責任的自然結果
心證的形成從法官角度來講，與其說是法官主動根據證據認定案件事實的過程，毋寧說是在中立聽取雙方舉證證明過程中產生的思維結果。刑事訴訟由公訴機關提起公訴來啟動，法院屬於程序消極中立地位，不告不理，並根據控訴方的指控範圍和指控的犯罪來審理，但是從本質上講，心證應當屬於證明的結果，其與證明責任的劃分密切相關。筆者認為，法官形成心證應當與刑事訴訟的證明責任相一致，即主要歸於控方，辯方在一定的情形下承擔部分事實的證明責任。換言之，控方應當對法官的心證形成起到決定性作用，通過控方的舉證和論證，來說明其指控的事實能夠在法官心裡形成確信，從而做出認定或不予認定指控的裁判。
（二）心證形成於法庭上的說服
證明責任包括兩層含義，第一層是提出證據的責任（burden of producing evidence），第二層是說服責任（burden of persuasion），是為證明責任分層理論。提出證據的責任是當事人向法院提出相當證據證明待證事實，而說服責任則是指必須說服裁判者相信其所提出的證據，並相信其主張為真實的責任。如果不能說服裁判者相信其主張為真實，則裁判者必須就該待證事實做出其敗訴的責任，因此說服責任又被稱之為“不能說服的風險”。不難發現，提出證據的責任和說服責任是兩個層面的含義，而說服責任更與證明標準以及最終的裁判結果密切關聯。裁判者最終相信或者不相信控訴方的指控，都是心證的結果，其根本上應當是由說服者來承擔。我國刑事案件定案的證明標準應該達到案件事實清楚，證據確實充分的標準，這種標準的達到，不僅僅是由控方舉出證據，相反，更重要的在於事實是如何清楚的？證據之間達到了怎樣的確實和充分？證據如何取捨達到排除合理懷疑？這些問題是根本影響法官裁判心證的決定因素。而目前的證明責任理論和實踐強調的多是舉證責任，舉證責任僅僅是證明責任的初步，舉證責任掛鉤的應當是證據資格問題。說服責任解決的則是證明力，進而達到何種證明標準的問題，更重要的後續工作需要控方來做出詳盡的說服義務。心證形成於證明，而證明是提出證據與說服的統一，說服是更深層次的證明。
（三）“說服——心證”的構建要素
1.場域：“庭審”。法庭審判是整個審判程序的中心，這也是庭審實質化的題中之義。毋庸諱言，控辯雙方說服責任發揮的舞臺非庭審莫屬。刑事訴訟法司法解釋規定，據以定案的證據均需經過舉證質證。從規範解釋的角度來講，庭審應當作為查明案件事實、據以確認定案事實的唯一場所。當前推動的以審判為中心的改革更加突出庭審的實質化，保證庭審發揮決定性作用，做到訴訟證據質證在法庭、案件事實查明在法庭、訴辯意見發表在法庭、裁判理由形成在法庭。庭審作為控辯對抗的場域，達到法官形成心證有兩種方式。庭審推出心證，法官居中聽審，控辯雙方充分展示、說明案件證據、事實以及法理，法官得以當庭確認案件事實，形成判案心證。庭審驗證心證，當前的現實下，法官庭前基於準備庭審的需要，會對案件大體上形成一定的認識，經過庭審中雙方的充分對抗，能夠使法官的疑惑逐步明朗、懷疑逐步排除，也能達到庭審的實質效果，從而達到庭審證成心證的效果。
2.過程：“說”。法官的庭審關鍵是聽審的藝術，而聽的效果取決於說的藝術，說在法庭上起到了連貫思維、畫龍點睛的作用。在訴訟中，當事人僅僅提供一堆“死”證據是不夠的，他必須讓證據“活”起來，說服法官，使法官形成確信的心證。心證是依託於證據的證明過程，就如同數理化公式，需要依據現有的證據條件逐步推導得出結論，這個推導的過程離不開必要的“說”。誰來說？從證明責任的分配上，控訴方應當承擔主要的責任。對誰說？對象主要包括但不限於法官，還包括被告人、辯護人、旁聽群眾以及社會大眾（庭審教育意義）。說什麼？基於證據、事實與法律，由證據構造事實，由事實檢索法律。怎麼說？說的方式是影響法官對案件心證的重要因素，具體形式不一，但有條不紊、環環相扣、邏輯清晰的敘述手法是說的核心。
3.結果：“服”。服者，用也，即控方所說的內容能夠為法官所採用，為其所相信，形成內心確定性心證。換言之，控方的論說必須達到刑事訴訟的證明標準，即排除合理懷疑的程度，才能被法官最終採信。服者，從於人，斷於己，法官仍然要審查控辯雙方的意見是否符合法律和事實，並根據內心形成的心證，做出裁判。
4.反饋：“評議”、“閱卷”。法官庭上形成心證的影響因素錯綜複雜，並非當庭就能必然形成正確的心證，有時會受到雙方辯論技巧、聽審的注意力、法庭指揮等多方面的影響，從而產生偏差性甚至錯誤性心證，或者當庭形成的心證可能會存在疑問，形成傾向性心證或動搖性心證，需要庭後對當庭形成的心證進一步印證。實務中的反饋機制設置有合議庭評議，通過合議庭成員充分發表當庭的感受，對事實和法律適用形成的看法，交換意見，以作出進一步處理意見。另外，庭後的閱卷是補查庭審缺漏的重要環節，法官應當在庭後仔細閱卷，查明案件庭審中的未決疑問以補強心證，必要時再一次開庭予以說明。
理想的心證形成（圖示）應當是主要心證形成於法庭，庭審功能充分發揮，控辯說服充分，儘量通過庭審查明案件事實，而閱卷只是庭後進一步加深驗證庭審的心證的需要，如果出現心證動搖，則要求控辯雙方補充提供說服義務，必要時再次開庭。
四、實踐進路：“說服——心證”的具體適用
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（一）充分保障被告方的閱卷權
卷宗是證據的固定化，是提取案件事實和定罪量刑的根本依據，充分閱卷是履行說服責任，實現有效辯護的前提。控辯雙方舉證質證以及發表的辯論意見都是基於卷宗裡大量的證據材料而展開的。全面閱卷、充分閱卷才能發現證據之間的相互關係，為雙方庭審上唇槍舌劍提供堅實的後盾。控方需對偵查機關調取的證據材料的合法性、客觀性以及關聯性進行審查，其說服責任的行使依據自不待言。作為辯方，只有在對抗手段上保持對等，才能真正實現控辯平衡和庭審的實質化。現行法律對於律師的閱卷權利已經有了較為明確和細緻的規定，但對於庭審重要參與角色之一的被告人沒有賦予閱卷權，一定程度上影響了被告人自己的質證權行使。筆者在前文已經舉出了實踐中的分組舉證、簡要舉證、一併舉證的不足，由於被告人庭前無法閱卷，僅憑公訴人當庭的宣讀無法充分對證據內容準確捕捉並發表針對性質證意見。鑑於此，一方面，應當明確被告人閱卷制度，將公訴人提交的主要證據庭前交被告人查閱。另一方面，在當前立法規定下，更加完善對辯護人閱卷權的保障。
（二）確立“小辯論”環節
雖然刑事訴訟法將庭審劃分為法庭調查和法庭辯論等階段，然而案情常常是事實與法律交織融合，實難以完全剝離二者，故而實踐中也只能大概予以把握。與其限制律師在質證階段發表過多的辯論意見，打斷律師的辯護思路，常常引起律師對法庭的不滿情緒，不如對此進行引導。法庭調查主要查明案件事實，但事實是什麼？事實並不僅僅是公訴人當庭列舉的那些證據，宣讀的那些證言，而是這些材料的有機剪裁。事實的編織是如何完成的？如何將證據片段編織為一個完整的敘事，需要涉及到控辯雙方對證據的運用。手法不同，得出的事實就可能大相徑庭。因此，法庭調查階段的說服責任，可以嘗試在舉證質證結束後，設立一個就證據和事實進行發表意見和辯論的過程，要控辯雙方就本案的所涉的事實進行辯論。在這個階段，雙方主要是說服法官在事實認定上形成心證。然後法庭辯論階段集中在本階段認定事實的基礎上展開法律適用的辯論，防止出現“你訴你的，我辯我的”的局面。區別於後面的法庭辯論階段，本環節可以稱之為“小辯論”環節。
（三）證據鎖鏈的重點闡明
證據鎖鏈作為理論和實務界常用的語詞，一般作為論證證據充分的前提性條件，其含義在於所採納的證據之間能夠互相印證，形成了邏輯上環環相扣的關係，滿足充足理由律和矛盾律的要求。現行法律規定了公訴機關全案移送的制度，實際上，案卷中的證據材料之間並不能相互印證，甚至互相沖突和矛盾的證據材料屢見不鮮。顯然這些矛盾的證據材料不能都作為證據採信。那麼，究竟公訴機關採信哪些作為證據，排除哪些，建議採納和排除的原因，需要向法庭進行陳述，此其一。其二，公訴人慾說服法官確信其指控成立，需要向法庭說明其在論證被告人犯罪成立中需要使用到哪些證據，各個證據之間是如何的邏輯印證關係，是說服責任的關鍵。如此，才能助於法官當庭錯綜複雜的證據中間理清關係，形成心證，不至於墜入盤根錯節的證據泥潭。其三，犯罪構成要件是認定犯罪的標尺，分組舉證、一併舉證的舉證模式應當圍繞便於查明事實、歸入犯罪模型展開，筆者認為，按照構成要件分類進行舉證較傳統的按照法定證據種類舉證法更加明晰。其四，至於當庭陳述意見的方式，不必然拘泥於口頭的陳述，對於複雜疑難的案件，應當鼓勵當庭使用多樣化的演示方式，在信息化審判大力推進的背景下，能夠充分地利用科技手段服務庭審，利用PPT、圖示影像等手段來幫助理清案情，也未嘗不是一種創新，其關鍵的目的在於讓法官聽懂、聽清，才能有利於法庭心證的形成。
（四）法官的釋明權和指揮權
我國刑事訴訟中之所以出現許多冤假錯案，從根源上說，皆因公訴人沒有盡到說服責任，沒有達到使審判人員確信無疑的證明標準就倉促定案而造成的。但從法院的角度來看，公訴人未盡到說服責任或達到證明標準，卻是法官未能正確適用認證規則的結果。1.說服責任的釋明。這一點實際上是法律賦予的責任，但必要時需要向控辯雙方釋明。說服責任的分配與證明責任是一體的，一般來講，公訴方承擔說服法官定罪量刑的責任，辯護方只需要說服法官對控方的意見產生合理懷疑已足。2.說服責任的分配。法律對庭審僅規定了大概的流程，法官的庭審應變指揮也必不可少。對於庭審中簡要羅列證據、籠統敘述的情形，法官應當及時指揮訴訟，要求控辯雙方進行補充說明，不待庭後自己反覆閱卷，而是要儘量當庭解決問題、澄清疑問。3.特殊情形的說服責任移轉。這是一個在理論上存在爭議的問題，可能涉及到無罪與有罪推定之間的較量。刑法特定的罪名規定了部分案件中被告方也承擔一定的舉證和說服責任。存在疑問的是，被告人提出的辯解是否需要承擔舉證和說服的責任？實踐中被告人不乏一些聽起來合理的辯解，但因身陷囹圄而無法提取，如果全部要求公訴機關按照其辯解理由去調取證據，會使得公訴機關疲於應付。因此，在被告方提出積極的抗辯理由時，應當要求其對此理由盡到必要的舉證和說服義務。
（五）保障機制的完善
1.區分案件簡易複雜程度，完善案件分流機制。近些年來，輕微刑事案件速裁程序在一些法院逐步推廣開來，對於案件事實清楚、證據充分、案情輕微、被告人認罪的案件，進行簡易甚至速裁程序審理，在保障實質公正的前提下利於提高訴訟效率，節約司法資源。但對於影響重大、案情複雜、被告人拒不認罪的案件，有必要充分發揮庭審實質作用，調動控辯雙方的作用，查明案件事實在庭審。2.庭前移送證據目錄。移送證據目錄為2012年修訂之前的刑事訴訟法所規定，現行刑事訴訟法並沒有再加以要求，但筆者認為，提起公訴或者庭審之前由控方向法庭和辯方移送詳細的證據目錄，列明控方認定案件事實所採納的證據，以及要證明的構成要件內容，十分必要，對證據的歸納梳理，能夠使法官一目瞭然，更利於控辯雙方的證據開示和確定爭議焦點。3.注重庭前會議的作用。庭前會議雖然主要解決案件的程序性問題，但是基於控方移交的證據目錄和證明事項，清晰的梳理案件的爭議焦點也是庭前會議所要解決的重要事項。
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