浙江省開化縣人民法院
刑 事 判 決 書
（2017）浙0824刑初270號
公訴機關浙江省開化縣人民檢察院。
被告人孫加強，男，1992年11月20日出生於安微省蕭縣，漢族，高中文化，崑山恆泰聚鑫商貿有限公司、蘇州恆泰聚德商貿有限公司、蘇州聚之藤楓商貿有限公司股東，現住蕭縣。因本案於2017年6月5日被開化縣公安局刑事拘留，同年6月22日被逮捕。現羈押開化縣看守所。
辯護人季慧孌，浙江大公律師事務所律師。
辯護人許成順，浙江三同律師事務所律師。
被告人薛劍雲，男，1981年12月31日出生於江蘇省無錫市，漢族，大專文化，蘇州聚之藤楓商貿有限公司法人代表，現住無錫市新吳區。因本案於2017年5月16日被開化縣公安局刑事拘留，同年6月22日被逮捕。現羈押開化縣看守所。
辯護人劉建平，浙江援橋律師事務所律師。
被告人嶽麗明，男，1986年9月24日出生於江蘇省無錫市，漢族，大專文化，蘇州聚之藤楓商貿有限公司股東，現住無錫市新區。因本案於2017年5月27日被開化縣公安局刑事拘留，同年6月22日被逮捕。現羈押開化縣看守所。
辯護人姜細發，浙江浙源律師事務所律師。
被告人龐洪海，男，1995年8月21日出生於安徽省南陵縣，漢族，初中文化，崑山恆泰聚鑫商貿有限公司總監，住安徽省南陵縣。因本案於2017年5月17日被開化縣公安局刑事拘留，同年6月22日被逮捕。現羈押開化縣看守所。
辯護人邵增昌，浙江共達律師事務所律師。
被告人邱爭力，男，1990年10月3日出生於安徽省淮北市杜集區，漢族，大專文化，崑山恆泰聚鑫商貿有限公司總監，住安徽省淮北市杜集區。因本案於2017年5月17日被開化縣公安局刑事拘留，同年6月22日被逮捕。現羈押開化縣看守所。
辯護人吳遠，浙江誠源律師事務所律師。
被告人宋楠，男，1990年10月2日出生於安徽省蕭縣，漢族，初中文化，蘇州恆泰聚德商貿有限公司總監，現住蕭縣。因本案於2017年6月23日被開化縣公安局刑事拘留，同年7月18日被逮捕。現羈押開化縣看守所。
辯護人高嶽，江蘇金華星律師事務所律師。
被告人桂亮亮，男，1994年6月27日出生於安徽省蕪湖市弋江區，漢族，高中文化，蘇州恆泰聚德商貿有限公司總監，住安徽省蕪湖市弋江區。因本案於2017年6月20日被開化縣公安局刑事拘留，同年7月18日被逮捕。現羈押開化縣看守所。
辯護人方紅星，安徽省青弋江律師事務所律師。
浙江省開化縣人民檢察院以開檢公訴刑訴〔2017〕253號起訴書指控被告人孫加強犯非法經營罪，被告人孫加強、薛劍雲、嶽麗明、龐洪海、邱爭力、宋楠、桂亮亮犯詐騙罪，於2017年11月23日向本院提起公訴。本院適用普通程序，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。開化縣人民檢察院指派檢察員方旭明、繆書錦出庭支持公訴，被告人孫加強及其辯護人季慧孌、許成順、被告人薛劍雲及其辯護人劉建平、被告人嶽麗明及其辯護人姜細發、被告人龐洪海及其辯護人邵增昌、被告人邱爭力及其辯護人吳遠、被告人宋楠及其辯護人高嶽，被告人桂亮亮及其辯護人方紅星到庭參加訴訟。現已審理終結。
公訴機關指控：
（一）非法經營罪犯罪事實
2016年3月至2016年11月，被告人孫加強成立泰鶴集團（未註冊登記）作為青島銀智億電子商務有限公司的代理商，組織人員利用QQ招攬客戶到大連再生資源交易所平臺 進行大連油（重油）現貨投資，實為期貨交易，且未經國家主管部門批准，共造成客戶損失（含手續費）450萬餘元。
（二）詐騙罪犯罪事實：
2016年11月，蘇州聚之藤楓商貿有限公司（簡稱聚之藤楓公司）、蘇州恆泰聚鑫商貿有限公司（簡稱恆泰聚鑫公司）、蘇州恆泰聚德商貿有限公司（簡稱恆泰聚德公司）經諸暨博陽投資管理有限公司（簡稱博陽公司）鎮江營業部副經理陸某（另案處理）招商，成為博陽公司（系華東林業產權交易所099機構）的營業部。同年12月14日，陸某與杭州江林投資管理有限公司（簡稱江林公司）簽訂大紅袍操作協議，次日被告人孫加強、薛劍雲、嶽麗明支付150萬元護盤資金給江林公司，經博陽公司獲得江林公司所持有的華東林業產權交易所上市產品的大紅袍莊家操盤賬戶。後三家公司為賺取客戶虧損，分別僱傭業務員張某4、李某8、周某4、張某5、胡某、陳某7、崔某2、鄧某潔、章堂侃、顧某2、李某9、範某1、孟某等人（均另案處理），將QQ包裝成成功中年男性，添加中年女性客戶為好友，通過聊天獲取信任，並將客戶帶到恆泰聚鑫公司架設的直播間內聽課，授課老師為曹某、範園園、秦某（均另案處理），授課老師在授課過程中，與公司其他人員扮演的客戶進行互動，逐步誘導客戶到華東林業產權交易所投資大紅袍產品，各公司部門經理協助客戶開戶，公司總監（被告人龐洪海、邱爭力、宋楠、桂亮亮等人）以直播間老師身份指導客戶操作，先通過與操盤手（被告人薛劍雲等人）配合讓客戶小額盈利，後根據指令對客戶進行反向指導，造成客戶巨大虧損。經查，聚之藤楓公司共造成客戶虧損1942729.47元，恆泰聚鑫公司共造成客戶虧損760325.06元，恆泰聚德公司共造成客戶虧損577893.05元。
案發後，被告人薛劍雲、嶽麗明、龐洪海、邱爭力被抓獲歸案；被告人孫加強、宋楠、桂亮亮自動到公安機關投案。
公訴機關認為，被告人孫加強未經國家主管部門批准，開發客戶進行期貨交易，情節特別嚴重，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百二十五條，應當以非法經營罪追究其刑事責任。被告人孫加強、薛劍雲、嶽麗明、龐洪海、邱爭力、宋楠、桂亮亮以非法佔有為目的，虛構事實隱瞞真相，利用網絡平臺騙取他人財物，數額特別巨大，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百六十六條，應當以詐騙罪追究其刑事責任。被告人孫加強、宋楠、桂亮亮自首投案，並如實供述自己的罪行，系自首，被告人薛劍雲、嶽麗明、龐洪海、邱爭力歸案後如實供述自己的罪行，系坦白。被告人龐洪海、邱爭力、宋楠、桂亮亮在共同犯罪中起次要作用，系從犯。詐騙部分，被告人孫加強、薛劍雲對三公司所有的詐騙金額負擔，即328萬餘元，被告人嶽麗明詐騙的金額為聚之滕某的194萬餘元，被告人龐洪海、邱爭力詐騙的金額為恆泰聚鑫的76萬餘元、被告人宋楠、桂亮亮詐騙的金額為恆泰聚德57萬餘元。建議以非法經營罪判處被告人孫加強有期徒刑五年至六年，並處罰金，以詐騙罪判處被告人孫加強有期徒刑十三年至十五年，並處罰金，依法數罪併罰。以詐騙罪判處被告人薛劍雲有期徒刑十二年至十四年，並處罰金。以詐騙罪判處被告人嶽麗明有期徒刑十年至十二年，並處罰金。以詐騙罪判處被告人龐洪海有期徒刑六年至八年，並處罰金。以詐騙罪判處被告人邱爭力有期徒刑六年至八年，並處罰金。以詐騙罪判處被告人宋楠有期徒刑五年至七年，並處罰金。以詐騙罪判處被告人桂亮亮有期徒刑五年至七年，並處罰金。
被告人孫加強對起訴書指控犯罪事實無異議，對構成非法經營罪無異議，對構成詐騙罪有異議。
辯護人季慧孌辯護意見是：一、對被告人孫加強構成非法經營罪的事實和罪名無異議。二、對指控被告人孫加強構成詐騙罪有異議，認為不構成詐騙罪，涉嫌非法經營罪，理由是：1、本案三家公司的行為本質在於幫助博陽公司從事做市商，不構成詐騙，涉嫌非法經營罪。2、護盤不等於控盤，更不等於操控價格，只是行情漲跌的影響因素之一；孫加強等人操控大紅袍價格的證據不足；無法確定客戶虧損與薛劍雲等人操盤行為之間的因果關係；孫加強沒有實施詐騙犯罪的主觀認知，孫加強在案發前並未認識到其做市商的行為系詐騙犯罪，不具有實施詐騙犯罪的主觀認知；本案不存在“虛假盤”、代客操作、技術干預等非法情形。3、聚之藤楓公司、恆泰聚鑫公司、恆泰聚德公司的行為名為現貨交易，實為做市商，涉嫌非法經營罪。三、量刑上：1、泰鶴集團、恆泰聚鑫公司、恆泰聚德公司的股東並非孫加強一人，還包括龐洪海、邱爭力、桂亮亮、宋楠4人。2、非法經營罪，孫加強違法所得認定應以獲利金額計算。3、孫加強的詐騙數額應扣除轉讓給秦某的聚之藤楓公司股份的涉案金額，扣除兩波“殺客”時間段外的客戶虧損、手續費、過夜費，扣除客戶交易過程中的手續費、過夜費。4、孫加強系自首。5、初犯。6、認罪態度較好、積極退贓，扣押的賬戶裡330萬元可認定為孫加強等人的退贓，用以彌補被害人損失，另外，王某4賬戶在2017年5月24日的餘額，均應認定為孫加強等人的退贓金額。案發後，本案多名涉案人員均進行了退贓，共計767776元，加上公安機關已經扣押的330萬元，孫加強等人的退贓金額已經達到406776元。7、本案被扣押財物中的凱迪拉克車輛（皖Ｆ×××××）為孫加強父親個人為其兒媳購買，繫個人合法財產，不屬於扣押範圍，依法應予以返還。綜上，被告人孫加強的行為不構成詐騙罪，建議對其行為作出公正客觀的認定，並結合其依法減輕、從輕的情節，對其的自由刑和罰金均能夠從輕處罰。並舉證機車車發票，證明車輛系案發前購買。
被告人薛劍雲對起訴書指控的犯罪事實和罪名均有異議。
辯護人劉建平的辯護意見是：一、被告人薛劍雲的行為構成非法經營罪，辯護人同意孫加強律師的辯護意見。二、薛劍雲雖然出資45萬元，但造成客戶損失是三家公司共同協作的結果，不是薛劍雲作為操盤手所能決定的。三、僱傭業務員、公司人員設置、工資、提成分配均不是薛劍雲所安排和決定的。四、薛劍雲指令各指導老師反向操作，與事實不符，薛劍雲提供的只是大盤走勢。操盤只能影響大盤波動，不能控制大盤走勢。五、本案電信網絡犯罪有別於其他電信網絡詐騙。六、薛劍雲有初犯、坦白、退贓及查扣的贓物能彌補被害人損失到位，從輕處罰的情節。七、計算犯罪數額應扣除手續費、倉息和小部分贏利部分。建議對被告人薛劍雲從輕處罰。
被告人嶽麗明對於其作為第三被告人有異議，其起了投資作用。
辨認人姜細發的辯護意見是：一、被告人嶽麗明的行為不符合詐騙罪的構成要件，更符合非法經營罪的構成要件，其贊同孫加強的辯護意見，實際上三家公司和泰鶴公司的運營模式是一樣的。二、在事實部分，電子數據有瑕疵，達不到證明要求。手續費、倉息應予剔除。違法所得嶽麗明分得3萬元又用於公司經營，實際並未獲得分紅。三、嶽麗明只負責發放工資的後勤工作，公司經營沒有決定權，只有被支配權，作用低於其餘六被告人，起次要、輔助作用，系從犯。四、有坦白、主觀惡性不深、法律意識淡薄，悔罪表態明顯、當庭自願認罪，退贓等從輕處罰情節，建議從輕或減輕處罰。
被告人龐洪海對起訴書指控的犯罪事實和罪名均無異議。
辯護人邵增昌的辯護意見是：一、被告人龐洪海系從犯，依法應當減輕或從輕處罰。1、陸某並沒有向龐洪海推銷大紅袍項目，龐洪海對此不知情；2、在談大紅袍上市運營權以及簽訂代理協議時，龐洪海沒有參與，也不知情；3、龐洪海至今也不懂怎樣操作和控制大紅袍的價格走向，其也沒有學習過相關技術，在這個犯罪過程中，操盤手操縱大紅袍價格上漲和下跌是主要環節，其它環節都是次要環節，在其他環節操作的龐洪海屬於次要環節；4、龐洪海並沒有往大紅袍項目上注入過護盤資金；5、被告人孫加強告訴龐洪海經營大紅袍是正規業務，又因為對大紅袍的價格操作是保密的，龐洪海開始不知道他們的行為是詐騙，以為大紅袍是合法經營活動，龐洪海的主觀罪過比較輕。二、龐洪海參與詐騙數額是30萬，不是70萬，應屬於數額巨大，依法在三年以上十年以下有期徒刑幅度內量刑。龐洪海雖然是總監職位，但他只參與公司三部的業務，沒有參與一部的業務，因為一部有另一位總監邱爭力參與，三部對應的大紅袍客戶損失金額是30多萬元，因此，龐洪海參與金額只有30萬元。三、龐洪海沒有在大紅袍上分的一分錢的贓款。四、龐洪海歸案後如實供述自己的罪行，依法可以從輕處罰。綜上，請求合議庭對龐洪海處三年有期徒刑。
被告人邱爭力對起訴書指控的犯罪事實和罪名均無異議。
辯護人吳遠的辯護意見是：一、被告人邱爭力的行為構成非法經營罪，其同意孫加強辯護律師的辯護意見。1、原油和大紅袍都是基於合法的交易平臺，而不是虛構的平臺；2、兩種經營模式手段一樣；3、操盤只能影響價格，不能控制價格；4、造成客戶虧損的充分證據只有50幾萬，不到70幾萬，缺少被害人筆錄和銀行記錄的應予剔除，後臺電子數據有重大瑕疵，不能作為定案依據。二、邱爭力沒有取得實際股權。其只負責一部，與三部相對獨立，不發生業務交集和配合、受益提成，邱爭力只對其參與部分負責。三、量刑情節：邱爭力起次要、輔助作用，系從犯。第一波殺客時，邱爭力沒有參與，大紅袍至今沒有提成。邱爭力系初犯，退賠等情節。並舉證車輛管理所查詢記錄證明邱爭力所有C320H8車系案發前購買。
被告人宋楠對其起訴書指控的罪名無異議，提出第一波帶單其沒有參與。
辯護人高嶽的辯護意見是：一、公訴機關指控被告人宋楠犯詐騙罪事實不清，證據不足。1、被告人宋楠不具有非法佔有公私財物的主觀故意；2、被告人宋楠不存在虛構事實、隱瞞真相的客觀行為；3、被告人宋楠不是被控行為的犯罪主體。三、被告人宋楠系自首、從犯、中止犯。四、被告人宋楠平時一貫表現良好，案發後積極配合司法活動，認罪悔罪，並已退出違法所得12000元。
被告人桂亮亮對起訴書指控的罪名無異議，對犯罪金額、責任劃分有異議，提出其有一部分是沒有參與的，且案發前一個星期其已經放假。
辯護人方紅星的辯護意見是：一、被告人桂亮亮的行為構成非法經營罪，如果本案構成非法經營罪，則辯護人認為桂亮亮的行為不認為是犯罪。二、如果法庭認定各被告人構成詐騙罪，則被告人桂亮亮有以下情節：1、桂亮亮不應該對公司造成的全部虧損負責，而僅應該對31912.69元的客戶虧損負責。2、桂亮亮在本次共同犯罪中，既不是犯意提起者，也非出資參與者，也未全程參與犯罪活動，其系從犯。三、桂亮亮系自首、初犯。四、桂亮亮真誠認罪、悔罪。
經審理查明：
一、非法經營罪犯罪事實
2016年3月至2016年11月，被告人孫加強成立泰鶴集團（未註冊登記）作為青島銀智億電子商務有限公司的代理商，組織業務員利用QQ招攬客戶到大連再生資源交易所平臺進行大連油（重油）現貨投資，實為期貨交易，且未經國家主管部門批准，共造成客戶損失（含手續費）4500000元。
2017年6月8日開化縣公安局凍結青島銀智億電子商務有限公司在大連再生資源交易所資金1800000元。
上述事實，有經庭審舉證、質證，被告人孫加強、龐洪海的供述、同案犯範園園、章某、張某4的供述，被害人徐某、王某1、齊某、顧某1、陳某1陳述，證人寧某、王某3、崔某1、等人證言，大連再生資源交易所相關文件及協議、會員資格申請書、營業執照等、協助凍結財產通知書，大連油電子數據等證據證實，被告人孫加強及其辯護人亦無異議，本院予以確認。
二、詐騙罪犯罪事實：
2016年11月，聚之藤楓公司、恆泰聚鑫公司、恆泰聚德公司經博陽公司鎮江營業部副經理陸某招商，成為博陽公司（系華東林業產權交易所099機構）的營業部。同年12月14日，陸某與江林公司簽訂大紅袍操作協議，次日被告人孫加強、薛劍雲、嶽麗明支付150萬元護盤資金給江林公司，經博陽公司獲得江林公司所持有的華東林業產權交易所上市產品的大紅袍莊家操盤賬戶使用權。後三家公司為賺取客戶虧損，分別僱傭業務員張某4、李某8、周某4、張某5、胡某、陳某7、崔某2、鄧某潔、章堂侃、顧某2、李某9、範某1、孟某等人（均另案處理），將QQ包裝成成功中年男性，添加中年女性客戶為好友，通過聊天獲取信任，並將客戶帶到恆泰聚鑫公司架設的直播間內聽課，授課老師為曹某、範園園、秦某（均另案處理），授課老師在授課過程中，與公司其他人員扮演的客戶進行互動，逐步誘導客戶到華東林業產權交易所投資大紅袍產品。各公司總監分別對應公司各部經理，享受該部業績的提成，其中被告人龐洪海對應負責恆泰聚鑫公司三部經理章某（另案處理），被告人邱爭力對應負責的恆泰聚鑫公司一部經理宋某（另案處理），被告人宋楠對應負責的恆泰聚德公司三部經理汪成成（另案處理），被告人桂亮亮對應負責的恆泰聚德公司一部經理範某2（另案處理）。各公司部門經理協助客戶開戶，公司總監（被告人龐洪海、邱爭力、宋楠、桂亮亮及秦某等人）以直播間老師身份指導客戶操作，先通過與操盤手（被告人薛劍雲等人）配合讓客戶小額盈利，後根據指令對客戶進行反向指導，造成客戶巨大虧損。經查，聚之藤楓公司共造成客戶虧損1942729.44元，恆泰聚鑫公司共造成客戶虧損761325.06元，恆泰聚德公司共造成客戶虧損577893.05元。其中被告人龐洪海對應負責的恆泰聚鑫公司三部共造成客戶虧損361431.39元，被告人邱爭力對應負責的恆泰聚鑫公司一部共造成客戶虧損399893.67元，被告人宋楠對應負責的恆泰聚德公司三部共造成客戶虧損546901元，被告人桂亮亮對應負責的恆泰聚德公司一部共造成客戶虧損30992.05元。
案發後，被告人薛劍雲、嶽麗明、龐洪海、邱爭力被抓獲歸案；被告人孫加強、宋楠、桂亮亮自動到公安機關投案。2017年5月24日，開化縣公安局凍結了王某4在華東林業產權交易所帳號資金1500000元。
另查明，按照協議約定，涉案三家公司可獲得客戶交易手續費的64%和客戶虧損的90%計算，恆泰聚鑫公司非法獲利674932.45元，恆泰聚德公司非法獲利511484.87元，聚之藤楓公司非法獲利1728074.25元，合計2914491.57元。
被告人宋楠於2017年6月20日被安徽省蕭縣看守所羈押。
被告人桂亮亮於2017年6月16日至6月20日被昆明鐵路公安處看守所羈押。
在本院審理過程中，被告人孫加強退贓20000元，被告人薛劍雲退贓40000元，被告人嶽麗明退贓30000元，被告人龐洪海退贓5000元，被告人邱爭力退贓5000元，被告人宋楠退贓12000元，被告人桂亮亮退贓10000元。
上述事實，有經庭審舉證、質證的書證戶籍證明、無前科證明、虛擬身份登記表格、到案經過、大紅袍相關制度、協議，被告人孫加強、薛劍雲、嶽麗明、龐洪海、邱爭力、宋楠、桂亮亮的供述、同案犯陸某、姜某3、秦某、曹某、範園園、宋某、朱某3、章某、汪成成、範某2、盧某、桂定騰、孫某3、張某6、鄧某傑、顧某2、李某9、範某1、章堂侃、張某4、李某8、周某4、張某5、胡某、孟某、崔某2、黃某3、王某9、朱某4、劉某8、蔡某、陳某7、焦某、劉某9、楊某2、陳某8、崔某3、魯某、李某10、陳某9、管某的供述，被害人國某、莫某、趙某、譚某、史某、周某1、陳某2、尤某、李某1、李某2、劉某1、陽某、甘某、華某、嚴某1、丁某1、楊某1、劉某2、馬某1、黃某1、高某、李某3、姜某1、劉某3、曾某、米某、陳某3、朱某1、王某2、劉某4、鄒某1、沈某、付某、肖某、李某4、黃某2、邵某、劉某5、陳某4、申某、李某5、張某1、李某6、潘某、鄒某2、周某2等人的陳述，證人姜某2、劉某6、丁某2、杜某1、王某4、陳某5、張某2、杜某2、劉某7、王某5、馬某2、王某6、孫某1、周某3、孫某2、李某7、朱某1、錢某、嚴某2、朱某2、王某7、金某、夏某、陳某6、張某3、王某8、鞏某、薛某、嶽某等人證言，書證承諾書、大紅袍相關制度文件、協議等、協助凍結財產通知書，接受證據材料清單及手機截屏、聊天記錄、銀行交易明細、大紅袍電子數據等證據證實，本院予以確認。
針對各被告人的辯解和辯護人的辯護意見，根據本案的事實和證據，本院綜合評判意見如下：
1、被告人孫加強、薛劍雲、嶽麗明、龐洪海、邱爭力、宋楠、桂亮亮的行為是詐騙罪還是非法經營罪的認定問題。
詐騙罪是指以非法佔有為目的，採用虛構事實、隱瞞真相的方法，使被害人陷入錯誤認識處分財產，從而騙取被害人數額較大的財物。本案中各被告人的供述、同案犯的供述、受害人陳述及證人杜某1等人證言可以相互印證，證實大紅袍產品的價格是可由被告人薛劍雲及姜某3使用護盤資金控制漲跌。①薛劍雲等人所掌握的操盤賬戶具有唯一性，是唯一能以莊家身份操作的莊家號，在購買比例和資金槓桿上，與一般客戶的賬號具有不對等性，交易機制對一般客戶的單邊購買量具有5%的限制，而莊家沒有限制，一般客戶的資金槓桿為5倍，莊家為10倍，即莊家和客戶同樣資金量的情況下，具有雙倍優勢，沒有購買量限制，並非對等關係。②客戶投資方向的可控性：通過前期客戶身份的選取傾向、客戶與業務員的感情培養、直播間老師的實盤演示、先讓客戶賺取小額收益等方式，客戶對指導老師的信任度非常高，薛劍雲等人操盤控制價格大幅漲跌前，已讓總監以老師的身份對客戶進行反向指導並截圖，及向陸某要取數據，對客戶的投資量有較為清晰的掌握，因此對操盤時需要動用的資金量有較高的精準度，操盤的方向與客戶投資方向必然相反。③經調取的大紅袍後臺數據顯示，截止案發當日盤內共有客戶761人，其中王某4莊家號1人，696、969機構的客戶和老鼠倉號共計83人，其餘600餘人，屬第三方人員，但該600餘人未受到孫加強等人的反向指導，投資方向、投資時間均不確定，實際上在孫加強等人二次殺客期間，也沒有發生因該方投資者大筆操作而對價格走勢產生影響的情況，薛劍雲等人操縱價格最終造成的結果是客戶大額虧損，莊家獲利，暫未受損的僅有剛入金未大筆操作的客戶和小賺後馬上撤離的極少數客戶。被告人薛劍雲及姜某3等人的行為客觀上也實際使用了護盤資金控制大紅袍價格的漲跌。被告人孫加強、薛劍雲等人為非法獲取他人錢財，隱瞞可通過護盤資金控制大紅袍價格的漲跌，通過架設直播間等方式，誘導各受害人，使受害人陷入以為依照老師指導可以賺錢的認識，從而根據指導進行了某一方向的投資，從而賺取客戶大額虧損。綜上，參與該產品的業務員、經理、總監、股東、講師、操盤手均為整個詐騙行為的一個環節，通過相互配合完成詐騙行為，因此均構成詐騙罪。
2、大紅袍等電子數據能否作為定案依據問題。
最高人民法院?最高人民檢察院?公安部《關於辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》第十四條?收集、提取電子數據，應當製作筆錄，記錄案由、對象、內容、收集、提取電子數據的時間、地點、方法、過程，並附電子數據清單，註明類別、文件格式、完整性校驗值等，由偵查人員、電子數據持有人（提供人）簽名或者蓋章；電子數據持有人（提供人）無法簽名或者拒絕簽名的，應當在筆錄中註明，由見證人簽名或者蓋章。有條件的，應當對相關活動進行錄像。本案中，雖沒有製作筆錄，但有調取證據通知書及調取證據清單，在調取證據清單上已對內容、收集、提取電子數據的時間、地點等作了記錄，電子數據持有人（提供人）也加蓋了公章，雖形式上存有瑕疵，也沒有錄像，但因涉及秘密，公訴機關當庭也作出了合理解釋，依照該《規定》第二十七條之規定，可以採用。且該證據也與被告人及同案犯供述、受害人陳述及銀行明細相吻合，可以作為本案的定案依據。
3、涉案金額及違法所得認定問題。
詐騙犯罪的犯罪金額，應以被害人因犯罪行為直接所致經濟損失認定，即被害人的手續費和客戶虧損應予認定為犯罪金額。尚未被相關機構發放的手續費、客損提成，也是被害人的經濟損失，不應在違法所得中扣除。
4、被告人嶽麗明、龐洪海、邱爭力、宋楠、桂亮亮是否屬於從犯問題。
被告人嶽麗明系聚之藤楓公司股東，雖其在公司具體事務中只負責後勤，但其出資行為在公司詐騙活動中所起作用相當，不屬於次要、輔助作用，不符合從犯的規定。被告人龐洪海、邱爭力、宋楠、桂亮亮雖對各部負責，但在各部詐騙活動中所起作用相當，不屬於次要、輔助作用，亦不符合從犯的規定。
5、被告人宋楠等人是否屬於犯罪中止問題。
法律規定,在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發生的，是犯罪中止。本案中被告人宋楠對已經造成客戶損失的犯罪結果已經發生，詐騙犯罪行為已經即遂，因此,本院認為不屬於犯罪中止。
6、關於被告人邱爭力、桂亮亮等人對不在公司期間犯罪應否認定問題。
被告人邱爭力、桂亮亮雖不在公司期間，但對其負責的部門收益享有提成，應對其對應部門全部負責，應認定為犯罪。
7、關於被告人孫加強是否公司股東及轉讓秦某股份問題。
本院認為:一、從被告人孫加強的供述可以證實，被告人孫加強成立了恆泰聚鑫公司、恆泰聚德公司，雖股東沒有註冊到孫加強名下，但被告人孫加強是實際控制人，該事實得到被告人被告人龐洪海、邱爭力、宋楠、桂亮亮供述的印證。二、股份轉讓給秦某即使成立，因被告人孫加強系本案的犯意提起者及實施者，應對全部犯罪後果負擔。故都不能減輕被告人孫加強的責任。
綜上，對各被告人及各辯護人相關辯解、辯護意見，本院不予採納。
8、關於扣押的車輛問題：
相關辯護人舉證票據、
本院認為，被告人孫加強未經國家主管部門批轉，開發客戶進行期貨交易，情節特別嚴重，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百二十五條，構成非法經營罪。被告人孫加強、薛劍雲、嶽麗明、龐洪海、邱爭力、宋楠、桂亮亮以非法佔有為目的，虛構事實、隱瞞真相，利用網絡平臺騙取他人財物，其中被告人孫加強、薛劍雲、嶽麗明、宋楠犯罪數額特別巨大，被告人龐洪海、邱爭力、桂亮亮詐騙數額巨大，其行為均已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百六十六條，應當以詐騙罪追究其刑事責任。公訴機關指控罪名成立，本院予以支持。在共同詐騙犯罪中，各被告人所起作用相當，不宜區分主從犯。公訴機關及辯護人所提出被告人嶽麗明、龐洪海、邱爭力、宋楠、桂亮亮系從犯的意見，本院不予採納。被告人孫加強、宋楠、桂亮亮自動投案，並如實供述自己的罪行，系自首，本院依法對被告人孫加強從輕處罰，對被告人宋楠、桂亮亮減輕處罰。被告人薛劍雲、嶽麗明、龐洪海、邱爭力歸案後如實供述自己的罪行，系坦白，依法從輕處罰。各被告人均有退贓表現，按各自退贓表現酌情從輕處罰。公訴機關及相關量刑意見和各辯護人相關辯護意見，本院予以採納。被告人孫加強一人犯數罪，予以數罪併罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二百六十六條、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第六十四條、第六十五條、第六十七條第一、三款、第六十九條之規定，判決如下：
一、被告人孫加強犯非法經營罪，判處有期徒刑五年，並處罰金500000元；犯詐騙罪，判處有期徒刑十三年，並處罰金800000元，決定執行有期徒刑十四年六個月（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年6月5日起至2031年12月4日止），並處罰金1300000元，罰金限本判決生效之日起一個月內繳納。
二、被告人薛劍雲犯詐騙罪，判處有期徒刑十二年（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年5月16日起至2029年5月15日止），並處罰金700000元，罰金限本判決生效之日起一個月內繳納。
三、被告人嶽麗明犯詐騙罪，判處有期徒刑十年（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年5月27日起至2027年5月26日止），並處罰金350000元，罰金限本判決生效之日起一個月內繳納。
四、被告人龐洪海犯詐騙罪，判處有期徒刑六年（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年5月17日起至2023年5月16日止），並處罰金200000元，罰金限本判決生效之日起一個月內繳納。
五、被告人邱爭力犯詐騙罪，判處有期徒刑六年（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年5月17日起至2023年5月16日止），並處罰金200000元，罰金限本判決生效之日起一個月內繳納。
六、被告人宋楠犯詐騙罪，判處有期徒刑五年（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年6月23日起至2022年6月19日止），並處罰金200000元，罰金限本判決生效之日起一個月內繳納。
七、被告人桂亮亮犯詐騙罪，判處有期徒刑二年（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年6月20日起至2019年6月15日止），並處罰金700000元，罰金限本判決生效之日起一個月內繳納。
八、扣押、凍結在案的贓款2300000元及各被告人退賠款計122000元，返還各受害人，不足部分繼續追繳。
九、作案工具電腦、手機，予以沒收。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向衢州市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本八份。
審 判 長 朱 敏
人民陪審員 葛 平
人民陪審員 鄭新蓮
二〇一七年十二月二十九日
法官 助理 胡燕芳
代書 記員 胡 歡
《中華人民共和國刑法》
第二百六十六條詐騙公私財物，數額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產。本法另有規定的，依照規定。
第六十四條犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。
第六十七條犯罪以後自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對於自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。
被採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。
犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規定的自首情節，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重後果發生的，可以減輕處罰。
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