涼茶加“藥”不可行，法院對食品中的非法添加如何定？

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廣州日報曾報道過某涼茶店主在所售涼茶中添加西藥成分的案件——

被告人王某因犯生產、銷售有毒、有害食品罪

被判處有期徒刑六個月，緩刑一年並處罰金人民幣十五萬元

從這個案例出發

本期法信乾貨小哥梳理了關於

在食品、保健品中添加

國家禁用的藥物成分

應如何認定的裁判規則和權威觀點

本文共計 3758 字 丨 預計閱讀時間 3 分鐘

法信 · 推薦案例

行為人在涼茶中添加非處方類西藥並出售，其行為構成生產、銷售有毒、有害食品罪——王澤聰生產、銷售有毒、有害食品案

案例要旨：從國家對涼茶生產經營的監督管理及藥品管理法、食品安全法對於藥品、食品的定義等方面分析，涼茶屬於食品而非藥品。按照法律規定，非處方類西藥屬於明令禁止在食品生產經營中添加、使用的物質，在涼茶中添加非處方類西藥的行為屬於在食品中摻入有毒、有害的非食品原料。因此，在涼茶中添加非處方類西藥並出售的行為構成生產、銷售有毒、有害食品罪。

案號：（2017）粵0104刑初838號

審理法院：廣州市越秀區人民法院

來源：《人民司法·案例》2018年第32期（總第835期）

【法院評論】

本案審理中主要涉及以下兩個爭議焦點：一是涼茶是否屬於食品；二是在涼茶中添加非處方類西藥是否屬於刑法規定的添加有毒、有害的非食品原料。

一、涼茶是否屬於食品

在本案審理過程中，關於涼茶的定性問題存在爭議，出現了兩種不同意見，一種意見認為涼茶屬於藥品，一種意見認為涼茶屬於食品。筆者認為涼茶屬於食品，具體闡述如下：

（一）從國家對涼茶生產經營的監督管理方面分析

按照國務院《關於公佈第一批國家級非物質文化遺產名錄的通知》（國發〔2006〕18號）的規定，涼茶屬於傳統手工技藝，而不屬於傳統醫藥。作為居民消費支出有關的統計調查和數據發佈的分類依據，國家統計局研究制定的《居民消費支出分類》將涼茶歸類為食品菸酒中的飲料。食品安全法第三十五條規定，國家對食品生產經營實行許可制度。藥品管理法同樣規定，無藥品生產許可證、藥品經營許可證的，不得生產、經營藥品。本案中，食品藥品監督管理部門向涉案商鋪核發的是食品經營許可證，而沒有核發藥品生產許可證或者藥品經營許可證，說明國家對涼茶的生產經營是作為食品來監督管理。在社會大眾的認識中，涼茶也只屬於食品中的飲料，比如王老吉、加多寶、和其正等品牌的涼茶。

（二）從藥品管理法、食品安全法對於藥品、食品的定義分析

藥品管理法規定，藥品是指用於預防、治療、診斷人的疾病，有目的地調節人的生理機能並規定有適應症或者功能主治、用法和用量的物質，包括中藥材、中藥飲片、中成藥、化學原料藥及其製劑、抗生素、生化藥品、放射性藥品、血清、疫苗、血液製品和診斷藥品等。食品安全法規定，食品是指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統既是食品又是中藥材的物品，但是不包括以治療為目的的物品。涼茶並非中藥飲片，藥品管理法規定中藥飲片必須經過標準、規範方法炮製。涼茶配方中含有中藥材，但其本身不等同於中藥材，中華傳統文化及當今社會中對中藥材的運用並非都是作為中藥，典型的情況就是在食物中加入中藥材烹調。鑑於涼茶配方含有中藥材，因此具有一定的養生保健功能，而不是具有醫學上的治療功能。綜上，涼茶不屬於藥品管理法規定的藥品種類，按照食品安全法對食品的定義，涼茶屬於食品當中供人飲用的成品。

二、在涼茶中添加非處方類西藥是否屬於刑法規定的添加有毒、有害的非食品原料

按照最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第20條規定，下列物質應當認定為有毒、有害的非食品原料：（一）法律、法規禁止在食品生產經營活動中添加、使用的物質；（二）國務院有關部門公佈的《食品中可能違法添加的非食用物質名單》《保健食品中可能非法添加的物質名單》上的物質；（三）國務院有關部門公告禁止使用的農藥、獸藥以及其他有毒、有害物質；（四）其他危害人體健康的物質。

按照食品安全法第三十八條規定，生產經營的食品中不得添加藥品，但是可以添加按照傳統既是食品又是中藥材的物質。

本案中，被告人王澤聰在涼茶中添加的是非處方類西藥咳特靈膠囊、氨咖黃敏膠囊，咳特靈膠囊、氨咖黃敏膠囊是國家允許使用的藥品，但按照法律規定是屬於明令禁止在食品生產經營中添加、使用的物質。因此，被告人王澤聰在涼茶中添加非處方類西藥的行為屬於在食品中摻入有毒、有害的非食品原料。

綜合上述分析，被告人王澤聰在其配製的涼茶中添加咳特靈、氨咖黃敏等非處方類西藥，並將涼茶對外銷售的行為，已構成生產、銷售有毒、有害食品罪。

法信 · 裁判規則

1.在食品生產經營中添加的物質與國家規定的非法添加物質名單中的物質有同等危害的，應認定為有毒有害的非食品原料——北京陽光一佰生物技術開發有限公司、習文有等生產、銷售有毒、有害食品案

案例要旨：行為人在食品生產經營中添加的雖然不是國務院有關部門公佈的《食品中可能違法添加的非食用物質名單》和《保健食品中可能非法添加的物質名單》中的物質，但如果該物質與上述名單中所列物質具有同等屬性，並且根據檢驗報告和專家意見等相關材料能夠確定該物質對人體具有同等危害的，應當認定為《中華人民共和國刑法》第一百四十四條規定的“有毒、有害的非食品原料”，行為人生產、銷售添加了該物質的保健品的行為構成生產、銷售有毒、有害食品罪。

案號：(2014)揚刑二終字第0032號

審理法院：江蘇省揚州市中級人民法院

來源：《最高人民法院第十五批指導性案例》第70號

2.銷售明知含有違禁藥物成分的減肥保健食品的行為成立銷售有毒、有害食品罪——楊濤銷售有毒、有害食品案

案例要旨：保健品中添加了國家明令禁止生產、銷售和使用的藥物成分及違法添加的藥物成分，屬於有毒、有害食品。行為人在明知該情況的前提下仍然對該保健品予以銷售，成立銷售有毒、有害食品罪。

案號：（2011）閘刑初字第456號

審理法院：上海市閘北區人民法院

來源：《最高人民法院公報》2013年第6期(總第200期)

法信 · 司法觀點

生產、銷售有毒、有害食品罪表現為在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料或者銷售明知摻有毒、有害的非食品原料的食品的行為　　

本罪（生產、銷售有毒、有害食品罪）在客觀方面表現為，在生產本罪在客觀方面表現為，在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料或者銷售明知摻有毒、有害的非食品原料的食品的行為。

生產、銷售的這種食品有以下兩個特徵：

（1）摻入了有毒、有害物質，即對人體有生理毒性，食用後會引起不良反應，損害機體健康的物質。所謂有毒的物質，是指進入人體後能與人體內的一些物質發生化學變化，從而對人體的組織和生理機能造成破壞的物質。所謂有害的物質，是指被攝人人體後，對人體的組織、機能產生影響、損害之物質。犯罪分子這樣做，大多是為了獲得食品的外觀亮澤、感觀真實或口味適宜，這些有毒、有害的物質大多是被作為一種添加劑摻入食品中的。至於哪些是有毒、有害物質，可通過衛生行政部門授權的食品衛生監測機構作出鑑定。實踐中，摻入有毒、有害物質的食品也多種多樣，如制酒時加入工業酒精加工成食用酒，在汽水中加入國家嚴禁使用的色素，還有的在牛奶中加入石灰水等等。

（2）摻入的有毒、有害物質是非食品原料，即這些物質是根本不能食用的原料。如用工業酒精兌制白酒，在牛奶中摻入石灰水，在香油中摻入柴油，用工業鹽酸製造醬油，等等，才可構成本罪。如果摻入的是食品原料，儘管可能有毒、有害（當然不能是劇毒大害），亦不構成本罪。如摻入酸敗的油脂，變質的水果等於所生產、銷售的食品中，就不構成本罪，造成嚴重後果或者銷售金額達到5萬元以上的，可以他罪如生產、銷售不符合衛生標準的食品罪，生產、銷售偽劣產品罪等論處。

摻入的對象應為所生產、銷售的食品，即是在生產、銷售的食品中摻入了有毒、有害的非食品原料。雖有摻入有毒、有害的非食品原料的行為，但是不是在自己所生產或銷售的食品中，如在他人食用的食品中摻入有毒有害的非食品原料，不構成本罪，構成犯罪的，應以其他犯罪論處。

本罪為行為犯。只要行為人出於故意實施了在所生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料之行為，無論是否出現了危害結果，均可構成本罪。

（摘自張軍主編：《刑法(分則)及配套規定新釋新解(第3版)(上)》，人民法院出版社2013年版，第286頁）

法信 · 法律依據

1.《中華人民共和國刑法》（1997年修訂）

第一百四十四條　在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的，處五年以下有期徒刑，並處罰金；對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的，處五年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴重情節的，依照本法第一百四十一條的規定處罰。

2. 《最高人民法院、最高人民檢察院》

第二十條　下列物質應當認定為“有毒、有害的非食品原料”：

（一）法律、法規禁止在食品生產經營活動中添加、使用的物質；

（二）國務院有關部門公佈的《食品中可能違法添加的非食用物質名單》《保健食品中可能非法添加的物質名單》上的物質；

（三）國務院有關部門公告禁止使用的農藥、獸藥以及其他有毒、有害物質；

（四）其他危害人體健康的物質。

3.《中華人民共和國食品安全法》（2015修訂）

第三十八條　生產經營的食品中不得添加藥品，但是可以添加按照傳統既是食品又是中藥材的物質。按照傳統既是食品又是中藥材的物質目錄由國務院衛生行政部門會同國務院食品藥品監督管理部門制定、公佈。

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