倡導對法律人的人文關懷，促進法律人的新知新方法。
朱桐輝 | 南開大學法學院副教授、天津市掃黑除惡人才庫成員、天津市法學會訴訟法學分會副會長兼秘書長。
2019年4月9日，由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合發佈的《關於辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）開始實施。這是四部門為落實中央掃黑除惡鬥爭要求，依據刑法、刑事訴訟法及有關司法解釋、規範性文件，對其2018年發佈的《關於辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》，進行深化和細化的四個規範性文件之一。
這裡嘗試從證據標準、認定標準及適用要求的角度，對《意見》全文進行剖析和總結，以利於準確把握其精神、貫徹其規定。仔細閱讀該文件能發現，它從整體上充分體現了，對“惡勢力”犯罪的控制與打擊，要堅持不懈、從嚴懲處。同時，因為“惡勢力”犯罪的性質和程度，還未達到“黑社會”組織犯罪的程度，所以，該文件又充分強調了，要公正司法、強化程序意識與證據意識、寬嚴相濟。其中，行文上體現從寬的要多於從嚴的，前者有15處，後者為13處（當然，這只是簡單計量，並不完全說明問題） 。
一、“惡勢力”“惡勢力犯罪集團”的證據標準與認定標準
《意見》第2條明確提出了辦理惡勢力刑事案件的證據標準：“確保在案件事實清楚，證據確實、充分的基礎上，準確認定惡勢力和惡勢力犯罪集團，堅決防止人為拔高或者降低認定標準。”這既是對《刑事訴訟法》第55條第1款規定的證明標準——“證據確實、充分”的重申，又特別強調了“不得人為拔高或者降低”。
同時，《刑事訴訟法》第55條第2款對其第1款的“證據確實、充分”的細化有三項：“定罪量刑的事實都有證據證明；據以定案的證據均經法定程序查證屬實；綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑。”所以，有必要從這三方面分析該《意見》的相關條文，以更準確地理解、把握這一標準。
（一）與定罪量刑有關的、需要證據證明的事實
1.對需要證明的犯罪主體事實，《意見》從正反兩方面界定了什麼是“惡勢力”“糾集者”“其他成員”
首先，總體界定。《意見》第4條從正面界定了什麼是“惡勢力”：是指經常糾集在一起，以暴力、威脅或者其他手段，在一定區域或者行業內多次實施違法犯罪活動，為非作惡，欺壓百姓，擾亂經濟、社會生活秩序，造成較為惡劣的社會影響，但尚未形成黑社會性質組織的違法犯罪組織。
但緊接著，第5條就列明瞭可以從反面排除的：單純為牟取不法經濟利益而實施的“黃、賭、毒、盜、搶、騙”等違法犯罪活動，不具有為非作惡、欺壓百姓特徵的，或者因本人及近親屬的婚戀糾紛、家庭糾紛、鄰里糾紛、勞動糾紛、合法債務糾紛而引發以及其他確屬事出有因的違法犯罪活動，不應作為惡勢力案件處理。
其次，人數、身份界定。第5條第1款和第2款的第一句話，對其人數和成員列出了要求：惡勢力一般為3人以上，糾集者相對固定。糾集者，是指在惡勢力實施的違法犯罪活動中起組織、策劃、指揮作用的。成員較為固定且符合惡勢力其他認定條件，但多次實施違法犯罪活動是由不同成員組織、策劃、指揮的，也可認定為惡勢力，其成員均可認定為糾集者。
惡勢力的其他成員，是指知道或應當知道與他人經常糾集在一起是為了共同實施違法犯罪，仍按照糾集者的組織、策劃、指揮參與違法犯罪活動的。同時，對之前實踐中有爭議的三類人員也予以明確納入：（1）已有充分證據證明但尚未歸案的人員，（2）以及因法定情形不予追究法律責任，（3）或者因參與實施惡勢力違法犯罪活動已受到行政或刑事處罰的人員。
但第5條第2款第2句話又立即列明瞭一般不應認定為惡勢力成員的情形：僅因臨時僱傭或被僱傭、利用或被利用以及受矇蔽參與少量惡勢力違法犯罪活動的，一般不應認定為惡勢力成員。
再次，“惡勢力犯罪集團”“首要分子”“其他成員”的界定。第11條明確規定：惡勢力犯罪集團“是指符合惡勢力全部認定條件，同時又符合犯罪集團法定條件的犯罪組織。”惡勢力犯罪集團的首要分子“是指在惡勢力犯罪集團中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子。”惡勢力犯罪集團的其他成員“是指知道或者應當知道是為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，仍接受首要分子領導、管理、指揮，並參與該組織犯罪活動的犯罪分子。”
最後，第12條還特別規定了涉及未成年人、老年人和殘疾人時需慎重原則：全部成員或者首要分子、糾集者及其他重要成員均為未成年人、老年人、殘疾人的，認定惡勢力、惡勢力犯罪集團時應特別慎重。
2.對需要證明的惡勢力的犯罪行為事實，《意見》也從正反兩方面予以列明
首先，“經常糾集在一起，以暴力、威脅或者其他手段，在一定區域或者行業內多次實施違法犯罪活動”的界定。第7條第一句話指出，這是指，犯罪嫌疑人、被告人於2年之內，以暴力、威脅或其他手段，在一定區域或行業內多次實施違法犯罪活動，且包括糾集者在內，至少應有2名相同成員多次參與實施違法犯罪活動。
但緊接著，第二句話又列明瞭一般不應認定的情形：對於“糾集在一起”時間明顯較短，實施違法犯罪活動剛剛達到“多次”標準，且尚不足以造成較為惡劣影響的，一般不應認定為惡勢力。
其次，第8條第1款及第2款但書之前列明瞭可能涉及的違反犯罪活動內容：主要為強迫交易、故意傷害、非法拘禁、敲詐勒索、故意毀壞財物、聚眾鬥毆、尋釁滋事，但也包括具有為非作惡、欺壓百姓特徵，主要以暴力、威脅為手段的其他違法犯罪活動。惡勢力還可能伴隨實施開設賭場、組織賣淫、強迫賣淫、販賣毒品、運輸毒品、製造毒品、搶劫、搶奪、聚眾擾亂社會秩序、聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序以及聚眾“打砸搶”等違法犯罪活動。
但同時，又用但書列明瞭排除範圍：僅有前述伴隨實施的違法犯罪活動，且不能認定具有為非作惡、欺壓百姓特徵的，一般不應認定為惡勢力。總結上文，可以看出，“為非作惡、欺壓百姓”是惡勢力案件認定時最重要的衡量標準之一。
最後，“多次實施違法犯罪活動”的界定與要求。第9條規定了多次違法可累加為1次犯罪：“多次實施違法犯罪活動”至少應包括1次犯罪活動。對於反覆實施強迫交易、非法拘禁、敲詐勒索、尋釁滋事等單一性質的違法行為，單次情節、數額尚不構成犯罪，但按照刑法或司法解釋、規範性文件的規定累加後應作為犯罪處理的，在進行這一認定時，可將這些累加的違法行為計為1次犯罪活動”。
但緊接著又指明，對其他不能累加的違法行為“單獨計算違法活動的次數。”並在第2款列明瞭已處理者不重新追究法律責任：已被處理或者已作為民間糾紛調處，後經查證確屬惡勢力違法犯罪活動的，均可以作為認定惡勢力的事實依據，但不符合法定情形的，不得重新追究法律責任。
3.對需要證明的犯罪後果事實，《意見》也予以了列明和指導
第10條規定：認定“擾亂經濟、社會生活秩序，造成較為惡劣的社會影響”，應當結合侵害對象及其數量、違法犯罪次數、手段、規模、人身損害後果、經濟損失數額、違法所得數額、引起社會秩序混亂的程度以及對人民群眾安全感的影響程度等因素綜合把握。
這一條提出了較多的客觀標準，有利於引導偵查人員蒐集證據，有利於檢察和審判人員蒐集、審查證據，但最後兩項“引起社會秩序混亂的程度”“對人民群眾安全感的影響程度”，屬於較為泛化、較難測量的判斷因素，難免給偵查和司法人員的證據蒐集與審查增加難度，並留下裁量空間，導致不合理的從重和加重。因此，適用時需要特別慎重，並逐步探索更科學的衡量標準與辦法。
（二）據以定案的證據均經法定程序查證屬實
《刑事訴訟法》第55條第2款的這一項是在強調定案的證據要有合法性和真實性。表面看來，《意見》似乎未涉及這部分內容，但筆者發現，其實在總則部分，也就是《意見》的第3條，
強調了辦理惡勢力刑事案件也要恪守這一要求：“堅持以審判為中心的刑事訴訟制度改革要求，嚴格執行‘三項規程’，不斷強化程序意識和證據意識”。因為“三項規程”指的是，最高人民法院於2017年年底發佈、2018年1月1日實施的《人民法院辦理刑事案件庭前會議規程（試行）》、《人民法院辦理刑事案件排除非法證據規程（試行）》和《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調查規程（試行）》。其中就包括了非法證據排除的要求與程序。
（三）綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑
如前所言，《意見》第1條和第3條分別強調了辦理惡勢力刑事案件要恪守“事實清楚，證據確實、充分”的證據標準，要不斷強化證據意識。同時，如前分析，大量的認定性條文中有排除性條款，體現了寬嚴相濟、該寬就寬的精神。這些可以說是對“綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑”的最佳體現。
換言之，在辦理惡勢力刑事案件中，對涉及的那些指控罪名的證明，也要總體衡量、把握全案證據，以判斷是否達到了“證據確實、充分”“排除合理懷疑”，不能有疑點及其他可能性。這一點是沒有問題的。
但這裡需要討論的是，對於將案件整體認定為“惡勢力”“惡勢力犯罪集團”，是否也需要達到“排除合理懷疑”的程度？對此，從《意見》全文體現的寬嚴相濟、公正司法、強化程序意識與證據意識的精神來看，也是肯定的。
另外，最高人民法院《刑事訴訟法解釋》第64條第2款規定：“認定被告人有罪和對被告人從重處罰，應當適用證據確實、充分的證明標準”。這一規定也是符合證據法原理的。因此，對一旦認定就會被從嚴從重處罰的“惡勢力”“糾集者”“惡勢力犯罪集團”“首要份子”“其他成員”的證明標準和認定標準，也應當是“證據確實、充分”“排除合理懷疑”，而不是“優勢證據”或“高度蓋然性”。
二、適用要求中的“從嚴”和“從寬”
在《意見》“總體要求”部分，第1條首先強調了要對惡勢力從嚴懲處：毫不動搖地堅持依法嚴懲方針，在偵查、起訴、審判、執行各階段，運用多種法律手段全面體現依法從嚴懲處精神。
同時，第2條又強調了在另一方面也要準確認定、寬嚴相濟：準確認定惡勢力和惡勢力犯罪集團，堅決防止人為拔高或者降低認定標準。根據犯罪嫌疑人、被告人的主觀惡性、人身危險性、在惡勢力、惡勢力犯罪集團中的地位、作用以及在具體犯罪中的罪責，切實做到寬嚴有據，罰當其罪。在第3條，除了強調要以審判為中心，恪守各項訴訟程序與證據規程外，還強調了要充分保障當事人、訴訟參與人的各項訴訟權利。
更重要的是，《意見》第三部分更是對如何“正確運用寬嚴相濟刑事政策”進行了具體指導：
（一）從嚴懲處
首先，要對糾集者、首要分子、主犯、重要成員全方位打擊和控制，實體上從嚴從重、程序從嚴的。第13條第1款指出：對糾集者、首要分子、重要成員、罪責嚴重的主犯，要正確運用法律加大懲處力度，對應當判處重刑或死刑的，堅決判處重刑或死刑。同時，要嚴格掌握取保候審、不起訴、緩刑減刑假釋、保外就醫，充分利用資格刑、財產刑等手段，全方位從嚴懲處。還可依法禁止其從事相關職業。
其次，對首要分子的立功要嚴格把握，如果導致全案量刑明顯失衡，即使有立功也可以不從寬。第14條第1款指出：惡勢力犯罪集團的首要分子檢舉揭發違法犯罪活動及其他犯罪線索，如果在認定立功問題上存在事實、證據或法律適用上的爭議，應嚴格把握。認定為立功或重大立功的，在決定是否從寬處罰、如何從寬處罰時，也應根據罪責刑一致原則從嚴掌握，可能導致全案量刑明顯失衡的，可以不予從寬處罰。
再次，對從嚴和從寬情節均具備的，對糾集者、首要分子、重要成員，量刑時要體現總體從嚴。第15條指出：犯罪嫌疑人、被告人同時具有法定、酌定從嚴和法定、酌定從寬情節的，量刑時要根據具體罪行嚴重程度，結合被告人的地位、作用、主觀惡性、人身危險性等整體把握。對於首要分子、重要成員，量刑時要體現總體從嚴。
複次，第16條第2款還規定，對於性質惡劣、手段殘忍、社會危害嚴重的犯罪嫌疑人、被告人，雖然認罪認罰，但不足以從輕處罰的，也不適用從寬。
最後，在訴訟程序部分，也要求對惡勢力案件專門標註、嚴格辦案。第17條指出：符合標準，認定為惡勢力、惡勢力犯罪集團的，應在起訴意見書、起訴書、判決書、裁定書等文書中明確列明相應的主體身份特徵、事實及證據。同時，第18條第1款指出：檢察院可以補充認定審查起訴的案件為惡勢力或惡勢力犯罪集團案件。發現有遺漏情況下，還可以退回公安機關補充偵查，或者自行偵查並要求公安機關協助。第18條第2款也授權人民法院發現類似情況時，可以建議檢察院補充或變更起訴。
（二）從寬對待
首先，該文件也列明瞭從輕、減輕、免罰及緩刑等情形，充分貫徹了區別對待、寬嚴相濟的刑事政策。第13條第2款指出：對其他成員中罪責相對較小、人身危險性、主觀惡性相對不大的，具有自首、立功、坦白、初犯等法定或酌定從寬處罰情節，可以從輕、減輕或免除處罰。對認罪認罰或僅參與實施少量犯罪活動且只起次要、輔助作用，符合緩刑條件的，可以緩刑。第15條第2款指出：對罪責相對較小、人身危險性、主觀惡性相對不大，且能夠真誠認罪悔罪的其他成員，量刑時要體現總體從寬。
其次，規定了這些成員如果能夠配合查辦，即使不能認定為立功，也可以酌情從輕。第14條第2款指出：其他成員如果能夠配合司法機關，提供線索、幫助收集證據或其他協助行為，並在偵破惡勢力犯罪集團案件、查處“保護傘”等方面起到較大作用的，即使不能認定立功，一般也應酌情從輕處罰。
再次，在程序上，對那些自願如實供述、認罪認罰的嫌疑人和被告人，第16條首句規定了也可以適用認罪認罰從寬制度。
最後，在程序上，也對檢法間以及上下級法院間的從寬適用進行了協調。第18條第2款在規定法院發現應當認定為惡勢力或惡勢力犯罪集團，可以建議檢察院補充或變更起訴的同時，又特別要求，當檢察院不同意或在七日內未回覆的，法院不應主動認定。同時，第18條第3款又特別規定了二審法院應糾正一審判決的錯誤認定，充分體現了實事求是、有錯必糾、該寬就寬的精神：二審法院在審理上訴案件時，發現一審判決認定黑社會性質組織有誤的，應糾正,符合惡勢力、惡勢力犯罪集團認定標準，應作出相應認定；發現認定惡勢力或惡勢力犯罪集團有誤的，應糾正，但不得升格認定；一審判決未認定惡勢力或惡勢力犯罪集團的，不得增加認定。
三、需要注意的其他問題
首先，第17條最後一句話“被告人及其辯護人對惡勢力定性提出辯解和辯護意見，人民法院可以在裁判文書中予以評析回應”的規定，在貫徹時，需自覺提高評析回應的比率，雖然這裡規定的是“可以”。因為這些辯解及辯護意見，能在落實寬嚴相濟上發揮重要的積極功能。
其次，《意見》第9條第2款“已被處理或者已作為民間糾紛調處，後經查證確屬惡勢力違法犯罪活動的，均可以作為認定惡勢力的事實依據，但不符合法定情形的，不得重新追究法律責任”。對這裡的“法定情形”需要及時的明確化、具體化，避免錯誤的追究或者不追究。
再次，如前所言，第10條認定“擾亂經濟、社會生活秩序，造成較為惡劣的社會影響”的考慮因素中的“引起社會秩序混亂的程度”“對人民群眾安全感的影響程度”存在主觀性較強、難以測量的問題，我們需要積極探索對這兩個因素的更具體的測量辦法，使其更細緻、更完善。
最後，第19條的規定“公安機關、人民檢察院、人民法院應當分別以起訴意見書、起訴書、裁判文書所明確的惡勢力、惡勢力犯罪集團，作為相關數據的統計依據”與該《意見》鮮明提出的辦理惡勢力案件也要“堅持以審判為中心的刑事訴訟制度改革要求”，可能相牴觸。最好是，三機關均以核查後的法院的生效文書認定的數量為統計依據。
閱讀更多 司法蘭亭會 的文章
