裁判要旨
法定“可以型”情節，如不適用，要說明理由，即沒有特別情況，都要適用。
案情
2017年1月23日凌晨，邱慶福到王長青家，入戶盜竊0PPOA53型手機一部，價值人民幣1380元；2017年1月的一天凌晨，邱慶福到王長春家，入戶盜竊180元現金及一包利群香菸；2017年11月19日凌晨，周國清、邱慶福共同到石禮易家，入戶盜竊現金26000元及蘋果6PLUS手機（價值人民幣1755元），以上合計，邱慶福的盜竊數額為29315元，周國清的盜竊數額為27755元，邱慶福家屬主動賠償被害人石禮易經濟損失13000元，被害人石禮易對邱慶福表示諒解。周國清有一次盜竊罪前科，有累犯（前罪為搶劫罪）情節。邱慶福有三次盜竊罪前科，一次非法侵入住宅罪前科。
裁判
江西省鉛山縣人民法院認為，被告人周國清、邱慶福盜竊數額較大，構成盜竊罪。被告人周國清繫累犯，應從重處罰。被告人邱慶福賠償被害人損失，取得被害人諒解，酌情從輕處罰。二被告人有坦白情節，酌情從輕處罰。綜合犯罪性質、金額、認罪追贓等，對公訴機關提出應當認定二被告人構成“其他嚴重情節”的意見不予採納，以周國清犯盜竊罪，判處有期徒刑二年零四個月，並處罰金2萬元；邱慶福犯盜竊罪，判處有期徒刑一年零六個月，並處罰金2萬元。
宣判後，公訴機關鉛山縣人民檢察院提起抗訴，理由是二被告人的盜竊行為屬於具有“其他嚴重情節”，原審適用法律錯誤，量刑畸輕。
江西省上饒市中級人民法院經審理認為：周國清、邱慶福入戶盜竊，雖然盜竊數額還未達到數額巨大的標準（江西省盜竊案件數額巨大的起點是5萬元），但依據《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第六條的規定，入戶盜竊數額達到數額巨大50%的，可以認定為刑法第二百六十四條規定的“其他嚴重情節”，二被告人的盜竊數額均已超過5萬元的50%，因此，應認定二被告人的盜竊行為具有“其他嚴重情節”，依法應在三年以上十年以下量刑，判決：被告人周國清犯盜竊罪，判處有期徒刑四年，並處罰金2萬元；被告人邱慶福犯盜竊罪，判處有期徒刑三年，並處罰金2萬元。
評析
《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第六條規定，入戶盜竊數額達到數額巨大50%的，可以認定為刑法第二百六十四條規定的“其他嚴重情節”。筆者認為，該法條中的“可以”，在一般情況下都要適用，不適用要說出理由，即如無特別情況都要適用。理由如下。
1.法條中的“可以”並非是想做就做不想做就不做。一般認為，法條中“可以”是一種授權性規範，賦予法官的自由裁量權，比如，構成自首的，可以從輕減輕處罰，個案中，是否從輕、減輕處罰及幅度，則由法官根據具體情況確定，但是，“可以”是否意味著沒有限制，任由法官隨意決定的呢？顯然不是，在法律上，權利與義務或責任是統一的，既然授予權利，其實也是規定了其職責，當符合一定的條件，法官如不適用“可以”的規定，則應說明理由，即要說明“不可以”的理由，“法定‘可以型’情節表明法律上的一種傾向性，而不完全排斥具體裁判上的選擇性或靈活性。既然法律已作出了明文規定，那就意味著，如果沒有特別事由，‘一般應當’適用該量刑情節；如果不適用該量刑情節，要充分說明理由”。因此，《解釋》第六條雖然規定“可以”，但不是法官想用就用不想用就不用的，恰恰相反，一般情況下都要適用的，因而，第一種意見是不妥的。
2.適用《解釋》第六條規定，是否要考慮其他情節。刑法修正案（八）將入戶盜竊作為盜竊罪的構成要件予以規定，但並不是說，只要入戶盜竊就構成盜竊罪，是否構罪還要結合刑法第十三條“但書”的規定，即如果“情節顯著輕微危害不大的”，不應認定為犯罪。本文認為，入戶盜竊作為盜竊罪的入罪要件時，應該考慮其他情節，以免擴大打擊面。《解釋》第六條規定，入戶盜竊數額達到“數額巨大”50%的，可以認定為盜竊行為具有“其他嚴重情節”，此處關於入戶盜竊數額達到“數額巨大”50%的規定，不是入罪情節，而是量刑的加重情節，即具有該情節，刑期就可以在上一檔即三年至十年之間量刑，因此，上述第二種意見，混淆了入戶盜竊作為入罪要件與作為量刑加重情節時的區別，不利於對相較於普通盜竊具有更大社會危害性的入戶盜竊行為的打擊，“入戶盜竊不僅侵犯了公民的財產，還侵犯了公民的住宅，並對公民的人身安全形成了嚴重的威脅，應當予以嚴厲打擊”，因此，對於《解釋》第六條的適用，一般情況下不需再考慮其他情節。
本案中，對二被告人沒有不適用該《解釋》第六條的特殊理由，因此，第二種意見也是不妥的。二審法院支持公訴機關的抗訴，認定二被告人具有“其他嚴重情節”，提檔量刑，依法作出改判，是符合法條本意的。
本案案號：（2018）贛1124刑初37號，（2018）贛11刑終205號
案例編寫人：江西省上饒市中級人民法院 鄭享華
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