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在近幾年的房地產併購項目中，時常會遇到土地閒置的問題。若項目地塊被認定為閒置土地，往往可能面臨著收取土地閒置費，甚至土地使用權被收回的風險。本文僅討論房地產併購中涉及的土地閒置問題，對實務中閒置土地的認定、面臨的法律風險以及風險防範這三個問題進行梳理和總結。
一、閒置土地的認定
目前實踐中對土地閒置的認定依據是由國土資源部發布並於2012年7月生效的《閒置土地處置辦法》（國土資源部令第53號）（以下簡稱“《辦法》”）。根據該《辦法》第2條規定：“本辦法所稱閒置土地，是指國有建設用地使用權人超過國有建設用地使用權有償使用合同或者劃撥決定書約定、規定的動工開發日期滿一年未動工開發的國有建設用地。已動工開發但開發建設用地面積佔應動工開發建設用地總面積不足三分之一或者已投資額佔總投資額不足百分之二十五，中止開發建設滿一年的國有建設用地，也可以認定為閒置土地。”
從該條規定可知，
如果屬於動工開發日期滿一年未動工開發、面積不足三分之一和投資額不足百分之二十五三種情形之一的，即可能會被認定為閒置土地。如何認定動工期滿1年未動工開發
1、動工開發的認定
根據《辦法》第三十條規定，是指“依法取得施工許可證後，需挖深基坑的項目，基坑開挖完畢；使用樁基的項目，打入所有基礎樁；其他項目，地基施工完成三分之一”。
實務中對於動工開發除了審查《建築工程施工許可證》以外，還有必要進行現場探勘觀測，並對項目公司工程負責人及相關人員進行訪談印證。
2、時間起算點的認定
根據
《辦法》第二條的規定，滿一年的時間起算點通常為《建設用地使用權出讓合同》或《劃撥決定書》約定、規定的動工開發時間。故在房地產收併購項目盡職調查過程中，需注意審核《建設用地使用權出讓合同》或《劃撥決定書》中的開工日期。針對《建設用地使用權出讓合同》或《劃撥決定書》未約定開工日期或開工日期空白的情形，根據《辦法》第二十二條第二款的規定，以實際交付土地之日起一年為動工開發日期。而實際交付土地日期以交地確認書確定的時間為準。此時，需審核交地確認書，判斷實際交付土地的日期。
如何認定已動工開發面積不足三分之一
關於開發面積的認定，《辦法》中沒有明確規定，但根據《國土資源部辦公廳關於閒置土地處置有關問題的覆函》（已廢止，但實踐中仍被一些國土部門作為重要參考）第一條規定：“《閒置土地處置辦法》（國土資源部令第5號）第二條第二款第二項中“應動工開發建設總面積”是指土地使用者依照土地使用權出讓合同的約定和規劃設計條件，應當在規定時間內完成開發建設的土地面積，“開發建設的總面積”是指“應動工開發建設總面積”中土地使用者已經進行實際投資開發建設的土地面積。
如何認定已投資額不足百分之二十五
根據《辦法》第三十條 規定：“已投資額、總投資額均不含國有建設用地使用權出讓價款、劃撥價款和向國家繳納的相關稅費。”根據《國土資源部辦公廳關於閒置土地處置有關問題的覆函》第一條規定：“應投資額”是指土地使用者直接投入用於土地開發的資金總額，不包括取得土地使用權的費用，“已投資額”是指土地使用者已經投入用於土地開發建設的資金總額。
閒置土地的例外情形
也並不是只要滿足上述三種條件之一就絕對會被認定為閒置土地，還存在著例外情形。
1、《中華人民共和國城市房地產管理法》規定的例外情形
根據《中華人民共和國城市房地產管理法》（以下簡稱“《房地產管理法》”）第二十六條的規定，閒置土地的三種例外情形，即：
（1）不可抗力；
（2）政府、政府有關部門的行為；
（3）動工開發必需的前期工作。
2、政府原因造成的動工開發延遲
《辦法》對《城市房地產管理法》上述例外情形（2）規定的“政府、政府有關部門的行為”做了進一步的細化，
主要包括6種情況：（1）因未按照國有建設用地使用權有償使用合同或者劃撥決定書約定、規定的期限、條件將土地交付給國有建設用地使用權人，致使項目不具備動工開發條件的；
（2）因土地利用總體規劃、城鄉規劃依法修改，造成國有建設用地使用權人不能按照國有建設用地使用權有償使用合同或者劃撥決定書約定、規定的用途、規劃和建設條件開發的；
（3）因國家出臺相關政策，需要對約定、規定的規劃和建設條進行修改的；
（4）因處置土地上相關群眾信訪事項等無法動工開發的；
（5）因軍事管制、文物保護等無法動工開發的；
（6）政府、政府有關部門的其他行為。
3、地方性法規規定的情形
除了《辦法》規定外，部分地區也就閒置土地的例外情形進一步出臺了相應規範性文件進行解釋和細化，在房地產併購實務中也要結合項目當地的具體規範進行判定。
二、土地閒置面臨的法律風險
從上述對土地閒置的認定上可以看出，閒置土地受到法律法規的一定規制，如果涉及閒置土地問題，可能會面臨支付違約金或土地閒置費，甚至被收回建設用地使用權的風險，同時也不能進行轉讓。總的來說，主要牽涉以下四個方面的法律風險：
1、支付違約金的風險
違約金的支付條款主要取決於《土地出讓合同》中的約定，實踐中往往約定若未按照約定日期動工，受讓人應當向出讓人支付違約金。例如某地塊在《土地出讓合同》約定：“受讓人未能按照本合同約定日期或同意延建所另行約定日期開工建設的，每延期一日，應向出讓人支付相當於國有建設用地使用權出讓價款總額1‰的違約金，出讓人有權要求受讓人繼續履約。”
2、徵繳土地閒置費的風險
約定的動工日期滿一年未動工開發的，面臨被收取土地閒置費的風險。依據《城市房地產管理法》第二十六條的明確規定“超過出讓合同約定的動工開發日期滿一年未動工開發的，可以徵收相當於土地使用權出讓金百分之二十以下的土地閒置費”。
根據《辦法》第十四條第一款規定 ，“未動工開發滿一年的，由市、縣國土資源主管部門報經本級人民政府批准後，向國有建設用地使用權人下達《徵繳土地閒置費決定書》，按照土地出讓或者劃撥價款的百分之二十徵繳土地閒置費。土地閒置費不得列入生產成本”。
3、土地使用權無償被收回的風險
超期滿兩年，土地使用權被收回。《城市房地產管理法》第二十六條明確規定：“超過出讓合同約定的動工開發日期‧‧‧‧‧‧滿二年未動工開發的，可以無償收回土地使用權”。
《辦法》第十四條第二款：“未動工開發滿兩年的，由市、縣國土資源主管部門按照《中華人民共和國土地管理法》第三十七條和《中華人民共和國城市房地產管理法》第二十六條的規定，報經有批准權的人民政府批准後，向國有建設用地使用權人下達《收回國有建設用地使用權決定書》，無償收回國有建設用地使用權。”
4、項目無法對外轉讓的風險
實踐中還有可能由於閒置項目已投資額不足百分之二十五，導致項目面臨也無法進行轉讓的風險。這適用的法律依據為《城市房地產管理法》第三十九條的規定，“以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當符合下列條件：‧‧‧‧‧‧（二）按照出讓合同約定進行投資開發，屬於房屋建設工程的，完成開發投資總額的百分之二十五以上。”
三、風險防範
由於房地產併購中涉及土地閒置可能會面臨上述風險，所以收購方在前期對項目盡職調查過程中應從以下四個方面著手重點關注：
1、實地考察項目現場
對項目地進行實地觀察走訪時應重點關注土地拆遷情況、土地平整情況、地上障礙物、周邊環境、在建情況等，及時發現並排除土地閒置的嫌疑。
2、文件審查
至於動工日期重點對《土地出讓合同》、《交地確認書》和《建設工程施工許可證》去審查。
《土地出讓合同》中重點關注合同或《劃撥決定書》約定（或規定）的動工開發日期，並應關注後續是否另有《補充協議》進行過變更。
《交地確認書》中關注的重點是，當《土地出讓合同》中對動工開發日期沒有約定，或者約定不清楚時，應進一步審查《交地確認書》確定的交地時間。根據《辦法》第二十二條第二款“因特殊情況，未約定、規定動工開發日期，或者約定、規定不明確的，以實際交付土地之日起一年為動工開發日期。實際交付土地日期以交地確認書確定的時間為準。”
對於《建築工程施工許可證》，審查《建築工程施工許可證》的日期，並比照《土地出讓合同》或《劃撥決定書》或《交地確認書》相關日期，初步判斷是否存在遲延情形。
3、走訪確認
除了通過上述方法，還應向當地的相關土地資源管理部門進行走訪，主要是出於對交易背景、手續辦理情況進行確認。
首先，確認土地使用權人是否已經與相關政府部門協商並訂立協議。如有該等協議，應當進行查閱、複印或在徵得經辦人同意的情況下進行拍照。
其次，確認土地使用權人是否已經辦理延期開工或竣工手續。如果沒有，在條件允許的情況下應協助儘快辦理或補辦。
4、信息檢索
在法律盡職調查過程中，除了現場盡調、審查相關合同文件和直接走訪相關政府部門以外，還應對當地規範性文件進行檢索，以明確項目地是否由更為細緻的規定。同時藉助網絡檢索，在許多地方的土地資源管理部門等網站中是有土地閒置的公示信息可查的，可以做到風險防範。
以上就是從閒置土地的認定、土地閒置面臨的法律風險以及風險防範三個方面對房地產併購中涉及的土地閒置問題進行梳理和總結。
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